Il 26 gennaio 2021 la Corte di giustizia ha pubblicato a sentenza di interpretazione preliminare sulle cause riunite Dietrich-Häring che interrogavano sulla legittimità di una norma nazionale che prescriveva la rifiutabilità delle banconote e del contante. La Corte ha concluso per la legittimità della scelta nazionale quando rispetta un principio di proporzionalità, interrogando sull’inquadramento della moneta nel diritto europeo dei pagamenti. Questo scritto esamina criticamente tre tesi sulla moneta che, pur condividendo una prospettiva europeistica, divergono nelle conclusioni raggiunte.

1. Introduzione

La costruzione del mercato interno¹ dei pagamenti rappresenta la base giuridica² del processo armonizzazione dei pagamenti al dettaglio con il quale l’Unione europea ha inteso rimuovere gli ostacoli di ordine giuridico che si frappongono al pieno esercizio della libertà di circolazione dei pagamenti, quale che sia la valuta utilizzata. Questa priorità di politica legislativa, sancita dai Trattati³, ha sollecitato un lungo ed articolato processo che interessa, in via prioritaria, la moneta-mezzo di pagamento, intesa come l’insieme delle procedure tecniche e delle regole giuridiche che consentono il trattamento degli ordini di pagamento e la prestazione professionale di servizi di pagamento, al consumatore o al professionista⁴.

Il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri è stato intrapreso fin dalla seconda metà degli anni ottanta⁵. Come per ogni altra area a competenza concorrente tra l’Unione e gli Stati membri⁶, l’armonizzazione non si è svolta come un’operazione semplice e lineare⁷: ha privilegiato la disciplina della prestazione e dell’uso dei servizi di pagamento nel rapporto tra utente e prestatore, nonché i requisiti di accesso al mercato rilevante⁸, rimettendo il regime giuridico del debito di valuta sottostante ad una sorta di armonizzazione “indiretta” ⁹.

Il risultato è un quadro giuridico ad ampio spettro, contraddistinto da un’armonizzazione piena, ma distopica¹⁰, perché (almeno apparentemente) lascia agli Stati membri scelta sull’efficacia liberatoria della moneta scritturale, pertanto non stupisce che sia stato sollevato dinanzi alla Corte di giustizia la questione della rifiutabilità delle banconote e del contante. La questione di interpretazione preliminare è stata posta nelle cause riunite dei signori Dietrich e Häring che contestavano la legittimità della legge regionale dell’Assia di consentire ad un’emittente radiotelevisiva di imporre il pagamento del canone di abbonamento mediante bonifico, escludendo il pagamento in banconote¹¹. La Corte di giustizia ha statuito il 26 gennaio 2021 che la competenza esclusiva dell’Unione in politica monetaria per gli Stati dell’Eurozona non impedisce agli Stati membri di limitare l’uso delle banconote e del contante per ragioni di interesse pubblico, quando il provvedimento de quo risponde al principio d proporzionalità ed a condizione che «tale normativa (…) non comporti, de jure o de facto, un’abolizione di tali banconote, segnatamente rimettendo in causa la possibilità, in generale, di liberarsi di un’obbligazione di pagamento mediante tale contante»¹².

Questa sentenza della Corte, che sorprende per quello che tace e non per quello che statuisce, lascia inalterato il problema dell’inquadramento giuridico della moneta scritturale nella vicenda estintiva dell’obbligazione pecuniaria, lasciando implicitamente la scelta agli Stati membri. La dottrina, al contrario, si è posta il problema, raggiungendo conclusioni interessanti, anche se non sempre pienamente condivisibili. In questa sede, si vuole prendere in esame tre lavori di ricerca che, assumendo un respiro europeistico, provano a dare una risposta al quesito posto con una soluzione che non si attagli sono alla tradizione civilistica domestica.

Il primo applica all’inquadramento giuridico della moneta l’approccio tipico del «Neo-Istituzionalismo», a tenore del quale l’istituzione indica l’insieme delle strutture, organizzazioni, regole e prassi, che durevolmente informano il comportamento economico degli agenti, con un alto tasso di resilienza¹³. Si vuole dar conto di questa ricostruzione perché ha il merito di smussare, in sintonia con il diritto europeo dei pagamenti, le differenze tecnico-giuridiche tra l’uno e l’altro strumento di pagamento rispetto all’esatto adempimento dell’obbligazione pecuniaria, inquadrando la moneta come diritto di credito (contractual claim) e configurando il pagamento come il trasferimento del diritto che integra una novazione soggettiva sia dal lato attivo che passivo del rapporto obbligatorio¹⁴.

Il secondo studio esamina le fonti del diritto europeo dei mercati finanziari¹⁵, cogliendone il processo di integrazione in continuità rispetto all’armonizzazione europea del mercato dei servizi di pagamento; il fenomeno della globalizzazione - è sostenuto - favorirebbe la circolazione delle regole e dei modelli ma, in particolare, concilierebbe lo sviluppo di nuove fonti regolative. Rappresentato il sistema delle fonti come un edificio multipiano, l’obbligazione pecuniaria è considerata la base del processo di integrazione finanziaria ed il fondamento dell’intero sistema delle fonti¹⁶. Se alla base della regolamentazione dei mercati finanziari vi è il denaro, si dice, l’analisi non può che prendere le mosse dalla disamina dell’istituto più prossimo, l’obbligazione pecuniaria appunto, salvo poi analizzare le transazioni su strumenti finanziari, «representing a complex form of exchange of monetary obligations»¹⁷.

Il terzo studio in esame sostiene che la moneta – sia le banconote e la moneta metallica che la moneta scritturale – è configurabile giuridicamente come un credito o un debito, a seconda della prospettiva assunta, che integra una forma di res, ovvero bene giuridico immateriale, paragonabile all’opera dell’ingegno¹⁸.

2. Teoria istituzionalista della moneta

Il perimetro¹⁹ disegnato dalla teoria istituzionalistica è ampio: comprende la disciplina delle attività e degli enti strumentali a conservare la fiducia della collettività nella moneta; si estende alle regole prudenziali che presidiano la stabilità del singolo intermediario ed alle altre che salvaguardano la stabilità del mercato bancario nella sua interezza. Pertanto, copre il meccanismo dell’assicurazione dei depositi; la disciplina dei sistemi di regolamento in tempo reale dei trasferimenti interbancari, nonché le prescrizioni sulla protezione dei consumatori, la responsabilità degli intermediari creditizi, le regole tecnico-giuridiche che presidiano l’interoperabilità, l’efficienza e l’affidabilità dei sistemi di pagamento, i poteri di sorveglianza sui sistemi di pagamento delle banche centrali, così come la disciplina sul commercio ed, in particolare, sui pagamenti elettronici. Contestualizzando, questo approccio si apprezza di più. Infatti, nel 2010, anno in cui Sáinz de Vicuńa scriveva, gli Stati membri erano ancora alle prese con la trasposizione della direttiva PSD1, mentre si registrava un laconico dibattito accademico sulle ricadute gius-privatistiche del processo di armonizzazione.

Entro le coordinate riportate, l’approccio istituzionalistico valorizza la centralità delle banche centrali ed il ruolo di comprimario che spetta al potere politico. Secondo questa tesi, infatti, alla banca centrale spetta un ruolo essenziale principalmente per tre ragioni: sono le passività della banca centrale a fungere da mezzo per estinguere le obbligazioni pecuniarie, sia nella forma della banconota che del saldo degli enti creditizi presso la medesima; la banca centrale esercita la sorveglianza sull’efficiente ed affidabile funzionamento dei sistemi di pagamento; del pari, la banca centrale è investita del compito di mantenere la stabilità dei prezzi, in maniera indipendente rispetto al potere politico²⁰.

In questa architettura istituzionale, allo Stato-organizzazione spetta un ruolo da comprimario, perché ha il compito di elaborare l’assetto istituzionale della banca centrale o del sistema di banche centrali al quale la propria partecipa, sceglie la denominazione della moneta ed, eventualmente, lo standard delle banconote e del contante, conduce una politica fiscale affidabile, funzionale all’obiettivo della stabilità monetaria²¹.

A monte dell’intero discorso, la ricostruzione del denaro come disponibilità monetaria o, in altri termini, un diritto (di credito) da esercitare nei confronti della banca centrale in forma diretta (nel caso delle banconote e del contante) o indiretta (nel caso dei depositi a vista)²². Con la cessazione del sistema di cambi fissi stabilito con Bretton Woods, si scrive, la stabilità del valore del denaro è influenzata essenzialmente dalle dinamiche di mercato e dagli esiti della politica monetaria condotta dalla banca centrale, che – almeno dagli anni ottanta dello scorso secolo – è stata esercitata dalle banche centrali in posizione di assoluta indipendenza rispetto all’autorità politiche²³.

2.1 La teoria istituzionalista nelle vicende dell’Eurozona

La teoria istituzionalista della moneta e dei pagamenti non è stata elaborata con specifico riferimento al contesto dell’Eurozona. Tuttavia, non si può negare che i compiti assegnati al SEBC ed alla BCE²⁴, la priorità impressa all’obiettivo della stabilità dei prezzi rispetto ad ogni altro obiettivo di politica monetaria²⁵, la prescrizione dell’indipendenza della BCE dai governi nazionali e dalle altre istituzioni europee²⁶, infine, la promozione del processo di elettronificazione dei trasferimenti di fondi nel mercato interno, consegnano un assetto istituzionale che si presenta congruente con le premesse e le conclusioni della tesi in esame.

Gli assertori della tesi infatti hanno richiamato, a supporto del proprio ragionamento, il regolamento comunitario n. 974 del 1998²⁷, che segnava il passaggio dalle divise nazionali all’euro. In una fase prodromica all’emissione dell’euro, era stato: i) stabilito l’obbligo del creditore di accettare in pagamento moneta scritturale, denominata in euro, al quale è stata riconosciuta efficacia solutoria, senza che, a quel tempo, fossero ancora state emesse banconote o contante; ii) istituito l’euro, senza operare riferimenti ad un valore obiettivo o intrinseco, né era stata istituita una connessione con altre valute, lasciando, quindi, la definizione del valore soltanto alle forze di mercato ed alle decisioni di politica monetaria della BCE.

Ma, forse, in tempi più recenti, ancora più persuasive sono le misure che la BCE ha adottato nella crisi più recente delle banche e dei debiti sovrani.

Ricapitolando la storia recente: con il peggioramento della situazione finanziaria, la BCE è ricorsa a misure straordinarie, come l’ampliamento del ventaglio di attività stanziabili a garanzia, il prolungamento delle scadenze, la modifica delle regole d’asta anche su scadenze più lunghe, fino a varare il piano d’acquisto a titolo definitivo di obbligazioni bancarie garantite emesse nell’area euro, che ha assunto la forma del quantitative easing e credit easing²⁸. Pressoché contestualmente, per spezzare la linea di contagio tra crisi bancaria e crisi del debito sovrano, il consiglio direttivo della BCE ha approvato nel maggio del 2010 il Securities Market Program, che sarà sostituito nel 2012 con il piano OMT o Operazioni Definitive Monetarie: entrambi consentono alla BCE di acquistare sul mercato secondario titoli del debito pubblico degli Stati dell’Eurozona, ma il secondo apre ad acquisti potenzialmente illimitati.

Dunque, la BCE ha svolto un ruolo nevralgico nella soluzione dell’ultima crisi finanziaria, su questo corrono pochi dubbi. Tuttavia, è stato sostenuto da più parti che le misure non-convenzionali approvate dal consiglio direttivo avevano travalicato i limiti del mandato istituzionale della BCE, sconfinando nell’ambito della politica economica, di competenza degli Stati membri, o, comunque, erano misure non proporzionali all’obiettivo perseguito²⁹. Era stato anche sostenuto che gli strumenti utilizzati dal SEBC avessero consentito di aggirare il divieto di assistenza finanziaria a Stati membri, amministrazioni statali, enti regionali o altri enti pubblici³⁰.

Questi dubbi sono stati considerati infondati dalla giurisprudenza europea. La Corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sul programma di acquisto di titoli di stato sul mercato secondario (la c.d. vicenda OMT³¹), ha considerato che i Trattati non contengono una definizione di “politica monetaria”, ma si limitano a definirne gli obiettivi e ad individuarne i “mezzi” al capo IV del Protocollo sul SEBC e sulla BCE³².

Premettendo che l’attitudine ad avere effetti indiretti sulla stabilità della zona euro non consente di considerare le misure OMT come strumenti di politica economica³³, la Corte ha concluso che la valutazione della natura degli strumenti adottati non cambia in virtù della selettività degli acquisti e della condizionalità degli interventi³⁴, dal momento che:

• non v’è disposizione nel Trattato che impone al SEBC interventi sui mercati finanziari con misure generali, che siano applicate necessariamente a tutti gli Stati dell’Eurozona³⁵;

• l’attuazione del programma di acquisti di titoli del debito pubblico, sul mercato secondario, è subordinata al rispetto degli impegni assunti dagli Stati interessati nei programmi di aggiustamento macroeconomico FESF o MES, nonché «(…) all’esistenza di perturbazioni del meccanismo di trasmissione della politica monetaria o dell’unicità di questa politica»³⁶.

In conclusione, nella valutazione, ampia ed articolata della Corte, emerge che i passi fatti dalla BCE erano in linea con l’interesse dell’Unione monetaria per sé, soprattutto in considerazione dell’unicità della politica monetaria, essenziale per la corretta trasmissione degli impulsi nell’area euro³⁷.

Dunque, la storia più recente dell’Eurozona sembra confermare le conclusioni raggiunte dalla tesi istituzionalista.

2.2 La teoria istituzionalista: osservazioni critiche

L’idea di fondo della tesi richiamata è che la banca centrale è sovrana nell’ordinamento monetario perché, svolgendo i suoi compiti istituzionali in modo indipendente rispetto alle autorità politiche e nell’interesse dell’Unione in sé, consente alla moneta di assolvere le funzioni (economiche) sue proprie.

A parte la cautela che spinge a non estremizzare il concetto di indipendenza³⁸, la tesi istituzionalista sembra essere vulnerabile per la sua autoreferenzialità. Ad incrinare il quadro sono proprio le vicende dell’Eurozona dopo la fase più acuta della crisi finanziaria. Anche soltanto una rapida carrellata delle iniziative intraprese evidenzia che un ripensamento della governance economica dell’Unione passa per un’assunzione di responsabilità dei governi degli Stati membri e quindi riscatta il potere politico dal ruolo di comprimario. Cronologicamente, può dirsi che:

• sono gli Stati membri, al di fuori dell’assetto istituzionale europeo, a stilare e concludere un memorandum of understanding con il governo greco mettendo a disposizione, secondo un criterio di stretta condizionalità, una linea di credito nella forma di prestiti bilaterali;

• il Consiglio ha deliberato, nel 2010, l’istituzione del Meccanismo Europeo di Stabilizzazione Finanziaria o MESF, che ha consentito al Consiglio stesso di deliberare a maggioranza qualificata l’apertura di una linea di credito agli Stati membri, a fronte dell’accettazione di un piano di risanamento finanziario, da parte dello Stato membro interessato³⁹;

• pressoché contestualmente, i Paesi membri dell’Eurozona hanno istituito, con un accordo internazionale che si collocava oltre il perimetro istituzionale dei Trattati europei, il Fondo Europeo per la Stabilità Finanziaria o FESF. Il Fondo era una società di diritto lussemburghese partecipata dagli Stati membri, che si finanziava facendo ricorso al mercato. Infatti, emetteva obbligazioni garantite da ciascuno Stato membro dell’Eurozona in proporzione alle quote di sottoscrizione del FESF⁴⁰.

• Gli Stati membri, stipulando apposito trattato, hanno istituito nel 2010 il meccanismo permanente di stabilità da attivare per salvaguardare la zona euro nel suo insieme. Si trattava del MES o Meccanismo Europeo di Stabilità, destinato a sostituire gli altri due. Il MES rappresenta un’istituzione internazionale, che si muove in parallelo ai Trattati Europei, ma è estraneo all’assetto istituzionale del TFUE. Ciascuno degli Stati membri dell’Eurozona che partecipano al MES è responsabile limitatamente alla quota di capitale conferito. Tuttavia, lo Stato membro può avere accesso al sostegno finanziario del MES, erogato ancora una volta secondo un criterio di stretta condizionalità, se si è impegnato, con la sottoscrizione del Fiscal Compact, ad una gestione virtuosa del bilancio⁴¹;

• nel 2012, con il Fiscal Compact, gli Stati membri – non soltanto i Paesi dell’Eurozona – si sono impegnati ad introdurre nelle proprie carte costituzionali la regola del pareggio di bilancio, con la conseguenza che ogni Stato può ricorrere alla Corte di giustizia in caso di inosservanza del principio da parte degli altri firmatari⁴²;

• anche l’Unione bancaria ha dovuto attendere i governi nazionali si convincessero che poco può il perseguimento della stabilità dei prezzi – e quindi la banca centrale - in mancanza di un quadro normativo ed istituzionale unitario, al livello europeo, che coniughi il controllo micro-prudenziale sulle singole istituzioni finanziarie con la valutazione dei rischi sul sistema finanziario nella sua interezza, profilo riconducibile alla vigilanza macro-prudenziale⁴³.

Sono soltanto degli esempi, ai quali si possono aggiungere il c.d. Six Pack ed il Two Pack che, ricorrendo agli strumenti delle direttive e dei regolamenti, hanno provato a rafforzare la c.d. sorveglianza multilaterale e a rendere più efficace la procedura per il disavanzo eccessivo, o ancora, il Patto Euro Plus, un accordo internazionale, diretto a migliorare il coordinamento tra gli Stati membri per accrescere l’occupazione, la competitività e la sostenibilità delle finanze pubbliche⁴⁴.

Ponendo a confronto l’azione della BCE nella fase più acuta della crisi, come sintetizzata nel precedente paragrafo, e le iniziative intergovernative assunte successivamente dagli Stati membri, si coglie come la visione istituzionalista della moneta soffre il rapporto dialettico, a tratti conflittuale, tra l’interesse dell’Unione e l’interesse dei singoli Stati membri. La creazione di autorità indipendenti europee aiuta, ma non sembra risolvere il problema in mancanza di una volontà politica dei singoli Stati membri in questa direzione. Prendiamo il caso dell’EBA⁴⁵, il cui regolamento contiene una norma sull’indipendenza, di tenore analogo all’art. 130 TFUE: la relazione 2014 della Corte dei Conti Europea ha segnalato criticamente il ricorso abituale dei membri dell’organo decisionale ad un approccio inter-governativo⁴⁶, con un allargamento della forbice già verificatasi nel regolamento TARGET2⁴⁷.

3 L’obbligazione pecuniaria come paradigma del processo di integrazione dei mercati finanziari

La seconda tesi in esame interessa il lavoro su «The integration of European financial markets. The regulation of monetary obligations», uno studio sulle fonti che evidenzia il ruolo sempre più assorbente svolto dalla financial lex mercatoria⁴⁸. Questo studio segue due percorsi in parallelo: l’analisi della disciplina microeconomica e la disamina del quadro macroeconomico. Pertanto, lo studio condotto muove dal concetto giuridico di denaro, debiti, pagamenti o strumenti finanziari, per passare all’osservazione del quadro giuridico che governa il processo di integrazione dei mercati, punteggiato dallo sviluppo di nuove fonti normative come conseguenza del trasferimento della sovranità monetaria e politica⁴⁹.

Il collegamento stabilito tra la dimensione micro e la dimensione macro della disciplina dei pagamenti e dell’obbligazione pecuniaria in senso stretto è considerato esemplificativo del nesso esistente tra la disciplina del singolo rapporto contrattuale che presenta ad oggetto l’emissione o la cessione dello strumento finanziario, da un lato, e la disciplina degli intermediari e dei mercati finanziari, dall’altro⁵⁰.

Rispetto alle fondamenta, rappresentate dall’obbligazione pecuniaria, il sistema delle fonti del mercato finanziario comprende non soltanto i provvedimenti sui pagamenti nel mercato interno – il richiamo è, per tutti, alla direttiva PSD⁵¹ o al piano SEPA – ma anche gli altri provvedimenti che hanno armonizzato le condizioni di accesso, esercizio e vigilanza della prestazione dei servizi di investimenti sui mercati regolamentati e le sedi di scambio o sono intervenuti in tema di garanzie finanziarie.

Lo studio esamina le obbligazioni pecuniarie come debiti di somma di denaro, liberamente trasferibili e retti dal principio nominalistico⁵², per comprendervi anche gli strumenti finanziari o, meglio, i debiti che hanno origine nelle vicende circolatorie degli strumenti finanziari, nella forma di titoli azioni, strumenti finanziari partecipativi, titoli obbligazionari, o anche derivati⁵³.

In sostanza, si dice, quando il titolo diviene esigibile ovvero il derivato giunge a scadenza, il debitore è liberato nella misura in cui corrisponde al creditore una somma di denaro secondo il suo valore «facciale» o nominale che, a sua volta, sarà il capitale sul quale corrispondere o calcolare gli eventuali interessi dovuti. Il debito è denominato nella valuta scelta ed il quantum non sarà influenzato dall’eventuale perdita di potere di acquisto della moneta nella quale il debito è denominato, salvo sia diversamente convenuto, in continuità con quel principio nominalistico che governa le obbligazioni pecuniarie.

3.1 Elementi a sostegno del paradigma unitario delle obbligazioni pecuniarie

Lo studio richiamato conferisce rilevanza giuridica all’equipollenza funzionale tra moneta ed attività finanziarie, che può spiegarsi anche in ragione dell’indebolimento del potere degli Stati di governare il tasso di cambio ed il tasso di interesse: tale processo sarebbe iniziato tra la fine degli anni settanta e la metà degli anni ottanta, con la creazione del Sistema Monetario Europeo e con l’Atto Unico Europeo⁵⁴.

Del resto, nelle trattazioni manualistiche più accreditate di economia dei mercati finanziari, gli strumenti finanziari, i depositi, i titoli pubblici, le obbligazioni e così di seguito sono accomunati sotto l’etichetta di «attività finanziaria», individuata come «un bene che esprime un rapporto contrattuale nel quale entrambe le prestazioni delle parti in causa sono denominate in moneta e scadono in tempi diversi. Un’attività finanziaria prevede quindi un trasferimento di potere d’acquisto contro una o più prestazioni future di segno opposto»⁵⁵.

Al pari, l’equivalenza funzionale si radica nel declino della lex monetae fin dagli anni successivi al collasso del sistema di Bretton Wood, nei quali la liberalizzazione dei movimenti di capitale e l’adozione di un sistema di tassi variabili hanno contribuito a rafforzare la capacità regolativa dei privati a discapito del potere dello Stato-nazione di controllare il valore della moneta. Erano le negoziazioni svolte sui mercati nei quali la valuta era scambiata ad influenzarne il valore, al pari di quanto accadeva per le commodities e gli strumenti finanziari; il «pagamento» di un’obbligazione pecuniaria si risolveva in una serie di scritturazioni contabili, eseguite da privati, senza trasferimento transfrontaliero di fondi; era rimesso alle parti dello scambio concordare la formula da applicare per passare da una valuta all’altra, quando necessario, indebolendo l’esigenza di esprimere il debito nella valuta nazionale⁵⁶.

Accogliendo una logica già invalsa nella prassi dei mercati, gli ordinamenti nazionali consentivano al debitore e al creditore di un’obbligazione pecuniaria di scegliere la valuta di riferimento. Anche il diritto europeo dei pagamenti, fin dalla direttiva PSD, ha disposto che «I pagamenti sono effettuati nella valuta concordata dalle parti»⁵⁷. Più di recente, la direttiva PSD2 ha in parte superato il principio c.d. della doppia gamba, aprendo alla concorrenza tra tutte le valute, anche non appartenenti all’area dell’Unione Europea. Infatti, ha prescritto che la disciplina armonizzata della trasparenza contrattuale si applica anche alle operazioni di pagamento eseguite nel territorio dell’Unione europea in una valuta che non è quella di uno Stato membro⁵⁸.

3.2 Qualche dubbio sul modello unitario delle obbligazioni pecuniarie

La tesi esaminata si occupa di fonti, ma indirettamente ci racconta qualcosa anche sull’inquadramento delle obbligazioni pecuniarie: rispondono ad una matrice unitaria, nonostante il diverso livello di liquidità del bene che ne forma oggetto.

Condividendo questa premessa, allora il trattamento delle operazioni su moneta e su strumenti finanziari dovrebbe seguire un modello uniforme. Tuttavia, gli studi di economia dei sistemi di pagamento hanno evidenziano le diversità tra i sistemi di regolamento delle transazioni interbancarie dei fondi ed i sistemi di regolamento delle transazioni su valori mobiliari. Rispetto ad ogni altra argomentazione, può essere considerato che nel regolamento delle transazioni interbancarie vi è un solo prezzo - il tasso di interesse -, non ricorrono problemi di fungibilità ed, in particolare, è contemplata la possibilità dell’intervento di un prestatore di ultima istanza in caso di temporanea illiquidità⁵⁹. Coerentemente, la direttiva PSD2, come già la direttiva PSD, esclude dal proprio ambito di applicazione le operazioni di pagamento di un sistema di regolamento titoli tra agenti di regolamento, così come le operazioni di pagamento collegate all’amministrazione degli strumenti finanziari, compresi i dividendi, le entrate o le altre distribuzioni, i rimborsi o i proventi delle cessioni effettuate anche da imprese di investimenti, enti creditizi, organismi di investimento collettivo o società di gestione patrimoniale che prestano servizi di investimento ovvero ogni altra entità abilitata a ricevere in custodia strumenti finanziari⁶⁰.

Ancora, se i debiti di valuta rappresentano il paradigma nell’analisi micro-economica, i diritti, gli obblighi ed i rischi, delle parti del contratto su strumenti o prodotti finanziari coincidono con quelli imputabili al debitore ed al creditore di un’obbligazione pecuniaria. La giurisprudenza comunitaria offre sul punto qualche elemento di riflessione. La Corte di giustizia, infatti, nel pronunciarsi sulla configurabilità di un contratto di credito al consumo come contratto di prestazione di servizi di investimento⁶¹, esclude, nel caso Lantos⁶², la configurabilità come servizio di investimento del contratto in esame etichettando le operazioni di cambio come puramente accessorie alla concessione ed al rimborso di un prestito al consumo denominato in valuta estera⁶³. Queste operazioni, secondo la Corte - «non hanno il fine di realizzare un investimento, in quanto il consumatore mira solamente ad ottenere fondi in previsione dell’acquisto di un bene di consumo o della prestazione di un servizio e non già, ad esempio, a gestire un rischio di cambio o a speculare sul tasso di cambio di una valuta estera»⁶⁴. Nella decisione della Corte, come nel parere reso dall’avvocato generale, le operazioni su strumenti finanziari sono strettamente collegate all’idea di investimento che, a sua volta, richiama determinate forme di rischio. Anche la dottrina, del resto, ha individuato nell’«impiego del risparmio effettuato in vista di un reddito, di un ‘ritorno’ economico», la cifra distintiva tra gli strumenti finanziari ed i mezzi di pagamento alternativi al contante⁶⁵.

Come dimostra la vicenda Lantos, il contratto di credito al consumo ed il contratto di negoziazione per conto proprio danno luogo, alla scadenza, all’obbligo di pagamento di una somma di denaro, ma ciò non toglie che le posizioni delle parti del rapporto obbligatorio e la posizione dell’ente erogatore del servizio sul mercato variano nel diritto dell’Unione Europea in relazione al rischio sollevato dall’operazione, secondo un approccio interpretativo di tipo funzionale⁶⁶. Sono diversità che si riflettono sulla natura e dimensione dei rischi finanziari immessi nel sistema che, a loro volta, si traducono in differenti condizioni di autorizzazione ed esercizio dell’attività di impresa da parte del singolo intermediario, che influenzano anche la posizione del debitore e del creditore degli strumenti finanziari.

4 La moneta come credito

La terza tesi, sviluppata in un recente studio di diritto comparato, considera la moneta come una creatura del diritto e non del mercato⁶⁷, ma non necessariamente del singolo Stato⁶⁸. Proprio in ragione di questa natura, si sostiene, può accadere che quello che quanto si costruisce sul piano giuridico come moneta non sia in grado di svolgere contemporaneamente le funzioni canoniche di mezzo di scambio, unità di conto e riserva di valore, e che in aggiunta ne svolga un’altra, estranea all’inquadramento degli economisti, quella di “proprietà immateriale” (dematerialised property)⁶⁹. Con la moneta, così come per le opere dell’ingegno, l’ordinamento giuridico crea il diritto (di proprietà) e l’oggetto, che non ha un corrispondente contenuto nella realtà, se non nella forma dell’esemplare (sarà il quadro per le opere dell’insegno o la banconota per la moneta)⁷⁰.

Come bene (giuridico) intangibile la moneta prende corpo in una serie di esemplari (reifier), ma considerando il processo economico-tecnico di creazione della moneta (di banca centrale e di banca commerciale), la giurisprudenza inglese, e le argomentazioni di Savigny, si può sostenere che ogni forma di moneta non è che un debito o un credito, a seconda del punto di vista assunto, che diviene sul piano giuridico una res. Non assume rilevanza giuridica che sia moneta di banca centrale o moneta di banca commerciale, perché entrambi i circuiti attivano un meccanismo creativo (della moneta)⁷¹. Il ragionamento sulla natura “gianiforme”⁷² della moneta-res (o moneta-credito) è ampio ed articolato, ma quello che più interessa rispetto al tema di questo scritto è che, secondo lo studio di Rahamatian, la moneta-res crea per ogni operazione di vendita un’aspettativa di valore anziché un valore attuale, nella forma dell’attesa di poter concretizzare quel valore in un successivo scambio e nell’azionabilità del credito/debito. Con queste premesse il valore della moneta-res si esprime solo come valore di scambio, per la quale la funzione di riserva di valore è molto dubbia visto che non corrisponde ad una pretesa legalmente azionabile dall’interessato⁷³.

4.1 Spunti per uno statuto europeo della moneta

Proprio l’ultima affermazione sembra interessante nel diritto europeo dei pagamenti, per smussare la distonìa alla quale si faceva riferimento nell’Introduzione, quella distonìa che è generata dalla competenza concorrente tra Unione e Stati membri nella costruzione del mercato interno dei pagamenti. In quella sede è stato posto sinteticamente il problema: se infatti il processo di armonizzazione europea ha privilegiato la moneta scritturale, equiparandola di fatto a banconote e contante nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria, mentre gli Stati membri possono ancora operare scelte diverse in ragione della propria tradizione civilistica, si crea un’incoerenza nel funzionamento del mercato interno dei pagamenti. Questa dissociazione presuppone che altro è il pagamento, basato sulla relazione contrattuale tra cliente ed intermediario, ed altro è la moneta, che concerne il rapporto debitore-creditore dell’obbligazione pecuniaria. Solo sul primo dei due ambiti sembra potersi legittimamente concentrare il processo di armonizzazione europea. Tuttavia, se - come ha sostenuto Rahmatian – la moneta-res o, meglio, la moneta-credito (di banca centrale e di banca commerciale) esprime solo il proprio valore negli scambi, diventa evidentemente fittizio distinguere tra disciplina dei pagamenti, o, meglio, dei sistemi di pagamento, che veicolano e ne rendono possibile la circolazione e disciplina dell’obbligazione pecuniaria, proprio perché la prima diviene l’infrastruttura giuridica di riferimento, dalla quale desumere il contenuto della moneta-credito, o meglio, la tutela giuridica apprestata per la moneta-res, nel presupposto, posto dall’Autore, che i diritti proprietari esprimono non il rapporto tra il titolare del diritto e la res, bensì le relazioni dei consociati rispetto a quella res.

4.2 Una diversa chiave di lettura del processo di armonizzazione

La tesi di Rahamatian sembra poter correggere la distonìa tra disciplina europea dei servizi e dei sistemi di pagamento e disciplina statuale dell’obbligazione pecuniaria, saldando la seconda alla prima. Allora, diviene opportuno, forse urgente, cogliere della prima l’approccio qualificante per poi interrogarsi su come possa influenzare il rapporto tra debitore e creditore di un debito di valuta.

La disciplina europea dei pagamenti non è altro che la disciplina della circolazione della moneta, contraddistinta da una finalità pro-competitiva.

L’impronta pro-competitiva è intesa come promozione della trasparenza delle condizioni del servizio, efficienza nell’esecuzione, contendibilità del mercato; la disciplina giuridica sembra assegnarle un ruolo sul mercato dei servizi di pagamento che non le è proprio in altri comparti contigui, come quello dei servizi bancari o finanziari.

La finalità pro-competitiva contraddistingue con sensibile continuità, nel tempo e nelle forme, gli atti di soft law come quelli cogenti. Si confrontano due linee-guida di policy, che reciprocamente si integrano: coadiuvare gli utenti nell’operare una scelta consapevole del prestatore di servizi di pagamento e del servizio di pagamento più congruo rispetto alle proprie esigenze e favorirne la mobilità sull’intera area del mercato interno⁷⁴.

Ad uno sguardo d’insieme, si ha l’idea che l’utente dei servizi di pagamento è colto sì come la parte «debole» del rapporto contrattuale⁷⁵, al quale l’intermediario deve fornire una serie di informazioni, in modo chiaro, veritiero e completo, ma anche come parte attiva, nella fase preliminare alla conclusione del contratto ovvero in sede di esecuzione del rapporto contrattuale. Infatti, si assume che il cliente raccolga e confronti le informazioni rilevanti, vigili sulla verifica della congruità tra le condizioni contrattuali applicate alle singole operazioni di pagamento e quelle concordate nel regolamento del contratto quadro che vi fa da cornice, cogliendo – se del caso – l’opportunità di migrare verso altro operatore di servizi di pagamento che offra condizioni più convenienti⁷⁶.

La disciplina degli obblighi di informazione delle direttive PSD ricalca quella già posta per i bonifici transfrontalieri nella direttiva risalente alla metà degli anni novanta, che a sua volta riprendeva il contenuto e l’impostazione proposti nelle raccomandazioni della Commissione europea n. 88/590/CEE, 90/109/CEE, e 97/589/CE⁷⁷.

Le direttive PSD delineano, senza soluzione di continuità l’una rispetto all’altra⁷⁸, gli obblighi di informazione preliminare declinandoli diversamente per i contratti ad esecuzione istantanea⁷⁹, che hanno ad oggetto la singola operazione di pagamento, e i contratti quadro di prestazione di servizi di pagamento, per loro natura rapporti di durata⁸⁰.

Nel tratteggiare l’approccio pro-competitivo della disciplina armonizzata dei servizi di pagamento, appare più significativo il caso del contratto quadro, configurato alla stregua di un contratto normativo che, in ragione della sua durata, sollecita il cliente ad una maggiore attenzione alle condizioni economiche e normative concordate fin dai primi contatti con l’intermediario.

Non a caso, il diritto europeo dei pagamenti prescrive ai prestatori di servizi di pagamento di fornire una serie di informazioni, economiche e normative su supporto cartaceo o altro supporto durevole⁸¹, «senza alcuna sollecitazione da parte dell’utente dei servizi di pagamento»⁸². Il ventaglio di informazioni è ampio ed articolato; interessa pressoché tutti gli aspetti del regolamento contrattuale⁸³, e questi contenuti saranno tradotti nel contratto successivamente concluso⁸⁴.

La disciplina si completa negli obblighi informativi della fase esecutiva del contratto quadro, obblighi disciplinati sia per il pagatore che per il beneficiario. In entrambi i casi, si vuole porre il cliente nelle condizioni di verificare l’importo addebitato o accreditato, l’ammontare complessivo delle spese ed eventualmente le diverse voci di spesa, la data di valuta e la data di ricezione dell’ordine di pagamento, se del caso il tasso di cambio applicato⁸⁵.

In aggiunta alle informazioni preliminari prestate su iniziativa dell’intermediario, le direttive PSD contemplano informazioni di altra natura che sono messe a disposizione dell’utente: in questa seconda ipotesi, può acquisirle solo se assume le iniziative necessarie, ad esempio, accedendo alla casella di posta elettronica del conto bancario o inserendo la propria carta bancaria nei terminali per ottenere la stampa degli estratti conto. Un’ipotesi di questo tipo si configura in merito alle informazioni preliminari all’esecuzione della singola operazione di pagamento, quando l’ordine è disposto nella cornice di un contratto quadro, per quanto concerne i tempi di esecuzione, le spese che il pagatore deve corrispondere e, se del caso, la suddivisione delle spese⁸⁶.

Allo stesso tempo, però, la natura di rapporto di durata del contratto quadro rende più probabile che possano intervenire cambiamenti nelle situazioni di vita e di lavoro del cliente, da rendere quel regolamento contrattuale non più adatto o conveniente⁸⁷. Questo ha sollecitato nel 2014, con la c.d. direttiva PAD, il riconoscimento di un diritto alla migrazione verso altro operatore, che non implica necessariamente lo scioglimento del rapporto contrattuale in corso di esecuzione. Infatti, è ammesso che la migrazione possa interessare anche singoli ordini di pagamento (categorie di operazioni)⁸⁸.

Ricapitolando, dalla fase preliminare alla conclusione del contratto quadro in poi, il cliente è colto come un soggetto che raccoglie e confronta le proposte alternative presenti sul mercato di riferimento, verifica diligentemente la congruenza tra le condizioni contrattuali concordate nel contratto quadro e quelle concretamente applicate nelle singole operazioni di pagamento, o ancora migra verso un operatore concorrente per valutazioni di opportunità o di necessità⁸⁹.

Proprio con l’intento di rafforzare questo meccanismo di valutazione comparativa, il processo di armonizzazione europea prova a ridurre i costi della ricerca e della comparazione: al riguardo, la direttiva PAD ha prescritto agli Stati membri di assicurare «che i consumatori abbiano accesso gratuitamente ad almeno un sito Internet per il confronto delle spese addebitate dai prestatori di servizi di pagamento», in modo tale che questi siti Internet siano «funzionalmente indipendenti», assicurando una parità di trattamento tra tutti gli operatori, indichino chiaramente i proprietari (del sito), definiscano criteri «chiari e oggettivi» di confronto, usino un linguaggio non ambiguo, forniscano informazioni corrette ed aggiornate, infine comprendano una gamma di offerte così ampia da coprire una parte significativa del mercato (art. 7)⁹⁰.

A poco varrebbero gli sforzi profusi o, anche lo stesso diritto alla migrazione, se l’azione antitrust e le iniziative di armonizzazione positiva non fossero intervenute sulla morfologia del mercato rilevante - un mercato naturalmente oligopolistico e di natura bancaria - per rimuovere alcuni degli ostacoli all’ingresso. Al riguardo, scelte significative sono state compiute dal legislatore europeo con la direttiva PSD, che ha disciplinato l’attività di prestazione di servizi di pagamento come attività riservata ma, allo stesso tempo, ha temperato la riserva con l’applicazione di un approccio di tipo funzionale ai requisiti patrimoniali e con il superamento della rigida applicazione del criterio di esclusività dell’oggetto sociale.

Viene in esame la figura degli istituti di pagamento, una categoria di intermediari finanziari non bancari, privati, ai quali è consentito l’esercizio professionale di servizi di pagamento, secondo il principio del mutuo riconoscimento delle autorizzazioni e del controllo del Paese d’origine⁹¹. I livelli di capitale sociale prescritti agli istituti di pagamento variano in funzione della natura del servizio di pagamento dedotto in oggetto, in ragione del diverso livello di rischio che ciascuna attività solleva⁹². Inoltre, per promuovere l’ingresso sul mercato rilevante di imprenditori muniti della tecnologia di rete, ma non delle competenze del settore, quali operatori telefonici o Internet provider, è stata introdotta l’autorizzazione come istituto di pagamento ibrido, quando la prestazione professionale dell’attività di prestazione di servizi di pagamento è esercitata congiuntamene ad altra attività finanziaria ovvero ad attività commerciale⁹³.

Può essere letta nella stessa chiave la scelta della direttiva PSD2 di frammentare il ciclo produttivo, di trattamento dell’ordine di pagamento, distinguendo il servizio di informazioni su tutti i conti che fanno capo al cliente⁹⁴, dal servizio di disposizione degli ordini di pagamento⁹⁵, all’altro di radicamento del conto, per i quali sono introdotte condizioni di esercizio non perfettamente coincidenti⁹⁶.

La direttiva PSD2 dispone che la prestazione del servizio di informazione sui conti e di disposizione dell’ordine di pagamento non possono essere subordinate alla stipulazione di un contratto con il prestatore del servizio di radicamento del conto, perché è riconosciuto un diritto del cliente all’informazione aggregata sui conti accesi presso lo stesso o diversi enti di radicamenti, così come un diritto del cliente a movimentare il saldo del conto, quale che sia l’ente che veicola l’ordine. Precisa l’art. 68, co. 5, PSD2 che il «prestatore di servizi di pagamento di radicamento del conto può rifiutare l’accesso a un conto a un prestatore di servizi di informazione sui conti o del prestatore di servizi di disposizione di ordini di pagamento, per motivi obiettivamente giustificati e debitamente comprovati connessi all’accesso non autorizzato o fraudolento al conto di pagamento da parte del prestatore dei servizi di informazione sui conti o del prestatore di servizi di disposizione di ordini di pagamento, compreso un ordine di pagamento non autorizzato o fraudolento»⁹⁷.

4.3 Azione antitrust e reazione regolatoria

L’impronta pro-competitiva si desume anche dalla dialettica tra azione antitrust ed armonizzazione positiva. Spesso, infatti, una direttiva o un regolamento è intervenuto a fugare le incertezze sollevate dall’azione antitrust oppure a smussare le asperità di una decisione della Commissione europea (in qualità di autorità antitrust) che avrebbe potuto avere delle ricadute negative sul processo di armonizzazione. I risultati di questa azione “riparatrice” del legislatore sono tutt’altro che chiari, ma forse è trascorso ancora troppo tempo per farne una valutazione. si può cogliere una sequenza ricorrente nel quadro giuridico di riferimento, che consta nella fase di indagine antitrust, seguita dall’intervento regolatorio⁹⁸, nel senso che ad una soluzione dell’autorità antitrust non pienamente convincente o che tarda ad arrivare segue un intervento regolatorio complementare o di supplenza.

Provando a dare l’idea del discorso di questo modus operandi, si può considerare il caso della regola di «non discriminazione», esaminato dalla Commissione europea nella decisione Visa del 9 agosto del 2001⁹⁹. Questa regola integrava una clausola contrattuale, inserita nelle disposizioni Visa, che si applicava agli intermediari convenzionatori nei loro rapporti contrattuali con gli esercenti convenzionati. In virtù di tale clausola, gli esercenti non potevano addebitare ai clienti una commissione per gli acquisti effettuati con carte Visa, né potevano concedere sconti a coloro i quali effettuavano acquisti con altri strumenti di pagamento, ad esempio in contanti¹⁰⁰. La Commissione ha concluso di non aver motivo di intervenire, dal momento che la clausola, pur restrittiva, non arrecava un pregiudizio sensibile alla concorrenza alla luce delle prove empiriche raccolte nei Paesi, come la Svezia ed i Paesi Bassi, nei quali tale regola era stata abolita¹⁰¹.

Questa conclusione non ha mancato di sollevare perplessità presso gli studiosi di diritto della concorrenza che, al contrario, evidenziavano le ricadute positive della sua soppressione sia sulla concorrenza tra diverse tipologie di carte di pagamento, che sulla concorrenza tra strumenti di pagamento diversi, in una situazione di trasparenza sui prezzi¹⁰². Nel 2007, con la direttiva PSD, è stato disposto che «Il prestatore di servizi di pagamento non impedisce al beneficiario di imporre una spesa o di proporre una riduzione al pagatore per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento. Tuttavia, gli Stati membri possono vietare o limitare il diritto di imporre spese tenendo conto della necessità di incoraggiare la concorrenza e di promuovere l’uso di strumenti di pagamento efficaci»¹⁰³.

Analogo problema si è posto con la commissione interbancaria multilaterale, generalmente considerata come una commissione di rimborso che la banca affiliante corrisponde alla banca emittente per ogni operazione effettuata; in un sistema multilaterale aperto, opera quando manca una sua determinazione in sede bilaterale.

Nell’Unione europea la questione ha interessato, tra gli altri, il sistema Visa che, nel procedimento che lo aveva contrapposto alla Commissione europea per una presunta violazione dell’art. 81, § 1, TEC, presentava la commissione interbancaria multilaterale come uno strumento indispensabile al funzionamento del sistema di carta perché fungeva da strumento di riequilibrio dei rapporti tra i due lati del mercato (intermediari affilianti ed intermediari emittenti), entrambi necessari all’offerta del servizio di pagamento mediante carta, ma con oneri finanziari differenti rispetto al servizio prestato. Accadeva, infatti, che gli introiti conseguiti dalle affilianti erano di gran lunga maggiori visto che le emittenti si facevano carico delle spese di compensazione e regolamento dell’operazione¹⁰⁴.

Nella decisione del 2002, la Commissione europea, in qualità di autorità antitrust, ha stabilito che la commissione interbancaria multilaterale integrava una restrizione per effetto (e non per oggetto!) della concorrenza perché, nonostante non fosse indispensabile al funzionamento del sistema, ne migliorava l’efficienza; pertanto, poteva accedere all’esenzione individuale dell’allora art. 81, §3, TEC, rispettando criteri di obiettività e di trasparenza nella determinazione dell’ammontare della commissione stessa¹⁰⁵.

Tuttavia, forte degli studi sulle reti anche nell’ambito dei sistemi di pagamento, è stato criticamente rimarcato che la concorrenza inter-sistemica non necessariamente innesca un circolo virtuoso, spingendo verso il basso il livello della commissione interbancaria o impedendo l’esercizio del potere di mercato ad opera di un sistema di pagamento. «Ecco perché il livello di IF preferito dalle associazioni e dai loro membri potrebbe essere molto più alto di quello che propizia l’efficienza economica; potrebbe spingersi – lo teorizza senza veli Tirole – sino al limite della capacità di resistenza per i commercianti: id est, prezzi troppo altri per loro e, indirettamente, per il pubblico»¹⁰⁶. Dunque, la dottrina stessa non sembrava escludere un intervento regolatorio con il quale fissare un tetto alle commissioni multilaterali applicabili. Questa soluzione è stata condivisa dal legislatore europeo che, qualche anno più tardi, ha approvato il reg. 2015/751/UE, prescrivendo ai prestatori di servizi di pagamento tramite carta di debito una commissione interbancaria superiore allo 0,2% del valore dell’operazione e non superiore allo 0,3% del valore dell’operazione per ogni pagamento con carta di credito¹⁰⁷. Si così stabilita nel tempo una vivace dialettica tra esperienza antitrust e regolazione economica, nella quale il legislatore europeo ha più volte provato a fugare qualche incertezza sollevata nell’applicazione dell’art. 101 TFUE.

5. Conclusioni

La recente sentenza sulla vicenda Dietrich-Häring interroga l’interprete sui risultati raggiunti finora nella costruzione del mercato interno dei pagamenti. Si tratta di un processo molto articolato: ha interessato le operazioni ed i servizi di pagamento e, pertanto, tutti gli Stati dell’Unione europea, ma si interseca con il funzionamento dell’Eurozona e l’attività del Sistema Europeo delle Banche Centrali. Allo stesso tempo è un processo che ha promosso l’elettronificazione dei pagamenti senza però dare risposte chiare sull’adempimento delle obbligazioni pecuniarie. In un quadro giuridico multilivello, come quello sintetizzato, era prevedibile che, presto o tardi, sarebbe stata posta alla Corte di giustizia la questione sull’inquadramento della moneta e del rapporto tra moneta scritturale e banconote o contante, perché in fondo il mercato interno dei pagamenti è contraddistinto da una profonda distonìa.

L’analisi svolta prova a dare criticamente conto di tre differenti approcci all’inquadramento della moneta, che condividono un respiro europeo ma si differenziano per le conclusioni raggiunte. Ora infatti valorizzano il ruolo delle banche centrali, ora il processo di globalizzazione dei mercati finanziari ora, infine, la natura di credito (o debito, a seconda della prospettiva) della moneta come bene immateriale. Se la moneta esprime il proprio valore negli scambi, quest’ultima tesi ha il merito di saldare la disciplina dei pagamenti con quella dell’obbligazione pecuniaria, facendo della prima l’infrastruttura giuridica di riferimento, dalla quale desumere il contenuto della moneta-credito, o meglio, la tutela giuridica apprestata per la moneta-res. Individuato il punto di partenza, l’approccio pro-competitivo del legislatore europeo offre all’interprete una chiave di lettura per la costruzione della disciplina del rapporto utente-prestatore del servizio di pagamento e, di conseguenza, della relazione debitore-creditore di un debito di valuta.