In addition, private autonomy is also explored in the form of regulation or co-regulation, such as private regulatory autonomy, of environmental phenomena, highlighting the tendency to overcome the monopoly of the state and local authorities in the production of legislation on the environment and entry of soft law into the system of environmental sources.

Il diritto dell’ambiente è tradizionalmente analizzato nei suoi aspetti pubblicistici. Il presente contributo, invece, nel solco di una nuova tendenza interpretativa civilistica, intende indagare le ripercussioni delle politiche ambientali sul piano privatistico e, nello specifico, dell’autonomia contrattuale da una parte e dell’autonomia normativa dei privati dall’altra. Su tale premessa, lo scritto appunta l’attenzione sulla tutela dell’ambiente convogliata per il tramite dell’attività negoziale dei consociati.

Si darà, dunque, atto dell’incidenza della tutela ambientale sulla causa del contratto, sui beni suscettibili di diventarne oggetto e sulla proliferazione di nuovi tipi contrattuali, cercando di soffermarsi, per quanto possibile nei canoni di ristrettezza del presente contributo, anche sui profili rimediali rispetto a condotte dei contraenti lesive del bene in esame e sui canoni di interpretazione e di integrazione di cui l’interesse ambientale richiede il rispetto.

Inoltre, si approfondisce anche l’autonomia privata sotto forma di regolamentazione o co-regolamentazione, come autonomia normativa privata, dei fenomeni ambientali, evidenziando la tendenza al superamento del monopolio dello Stato e degli enti locali nella produzione normativa in materia di ambiente e l’ingresso della soft law nel sistema delle fonti in materia di ambiente.

1. Introduzione al tema e delimitazione dell'indagine nella lente del diritto privato

Il diritto dell’ambiente è tradizionalmente analizzato nei suoi aspetti pubblicistici: la connotazione adespota dei beni che vi rientrano è il motivo per il quale la relativa protezione è attuata per il tramite di organizzazioni internazionali, politiche statali e associazioni di categoria che hanno tra i propri fini istituzionali la tutela di tale interesse diffuso.

Da qui lo sviluppo delle tematiche ambientali dall’angolo visuale del diritto internazionale ed unionale, del diritto amministrativo e del diritto penale.

Il presente contributo, invece, nel solco di una nuova tendenza interpretativa civilistica costituente un sentiero meno battuto, intende indagare le ripercussioni delle politiche ambientali sul piano civilistico e, nello specifico, dell’autonomia contrattuale¹ e nel più generale ambito dell’autonomia privata, sotto forma anche di regolamentazione o co-regolamentazione, come autonomia normativa privata, dei fenomeni ambientali, ovviamente seguendo una trattazione distinta dei due aspetti in due distinte parti.

Si evidenzierà infatti anche la tendenza al superamento del monopolio dello Stato e degli enti locali nella produzione normativa in materia di ambiente e l’ingresso della soft law nel sistema delle fonti, con annessi problemi e limiti.

La trasversalità che connota la tutela ambientale (scaturente dall’eterogeneità degli interessi che fanno capo al bene-sintesi “ambiente”) rende, infatti, doveroso perseguire siffatta tutela per il tramite di tutti i rami dell’ordinamento.

Questo è anche il monito rivolto dalla Corte costituzionale,² in primo luogo, al legislatore il quale – in virtù del principio di gerarchia delle fonti – è obbligato a tenere in considerazione tale valore costituzionalmente protetto nella predisposizione degli atti di normazione primaria.³ Esso si rivolge agli stessi consociati alla luce del principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost., ed in forza del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, comma 2, Cost.

Su tale premessa, lo scritto appunta l’attenzione sulla tutela dell’ambiente convogliata per il tramite dell’attività negoziale dei consociati. A tal fine, esso muove e si dipana da alcuni presupposti di fondo, a partire dalla constatazione del fatto che nel linguaggio comune, così come in ambito giuridico, il termine “ambiente” non ha finora trovato una definizione univoca, in quanto lo stesso evoca oggetti, interessi e problematiche estremamente differenziate.⁴ Ciò ha avuto dei riflessi sul piano ricostruttivo del concetto e sulla sua valenza “relazionale” o “sintetica”⁵ da attribuirgli e da cui discendono importanti conseguenze pratiche.

La progressiva affermazione della tesi prevalente che – in linea con l’accresciuto interesse del legislatore alla tematica – attribuisce al concetto di ambiente una valenza unitaria: pur nella consapevolezza dell’eterogeneità degli interessi che possono esser sussunti nella cornice di tale “bene-sintesi”, ha reso possibile il riferimento ad una definizione d’insieme in grado di esprimere i caratteri e gli obiettivi comuni che devono connotare i diversi rami ordinamentali che della tutela di tali interessi si facciano promotori.⁶

Parallelamente, essa ha catalizzato l’interesse sulla individuazione degli strumenti volti alla tutela dello stesso. A fronte della previsione di cui all’art. 18 della L. n. 349/1986 (e, oggi, art. 311 del T.u.a., D.Lgs. n. 152/2005) che attribuisce la legittimazione ad agire dinanzi al Giudice Ordinario, ai fini del risarcimento del danno ambientale (concretantesi, ex art. 300 del T.u.a., nella compromissione dell’equilibrio ambientale), esclusivamente allo Stato, in persona del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, ci si è posto il problema di capire se vi fossero strumenti, sul piano civilistico, per riconoscere protezione anche al privato cittadino in presenza di lesioni del bene ambiente interferenti con la propria sfera personale.⁷

A tal fine la giurisprudenza civile ha operato una netta distinzione tra “beni collettivi indivisibili”, rispetto ai quali è inconcepibile una situazione giuridica di vantaggio vantata dal singolo, e “beni collettivi divisibili”, suscettibili, invece, di un godimento frazionato da parte di singoli soggetti.⁸ Con riferimento a tale seconda categoria (nel cui novero è stato ricondotto l’ambiente) si è ravvisata una vera e propria posizione di diritto soggettivo incorporata nell’interesse diffuso: in caso di lesione il diritto è da quest’ultimo separato al fine di essere azionato in giudizio per fini risarcitori.

Parimenti, in seguito al riconoscimento del “diritto fondamentale e inviolabile all’ambiente” si è ritenuto possibile imporre agli stessi consociati doveri di solidarietà sociale che, come vedremo, vanno a pervadere la loro autonomia privata.⁹

Ciò posto, l’indagine analizza i profili del suo bilanciamento con il principio, di pari rango, dell’autonomia privata, il cui fondamento costituzionale può esser indirettamente rinvenuto nel riconoscimento della libertà di iniziativa economica e nella tutela della proprietà privata di cui agli artt. 41 e 42 Cost.¹⁰

In essa si darà, dunque, atto dell’incidenza della tutela ambientale sulla causa del contratto, sui beni suscettibili di diventarne oggetto e sulla proliferazione di nuovi tipi contrattuali, cercando di soffermarsi, per quanto possibile nei canoni di ristrettezza del presente contributo, anche sui profili rimediali rispetto a condotte dei contraenti lesive del bene in esame e sui canoni di interpretazione e di integrazione di cui l’interesse ambientale richiede il rispetto.

Senza alcuna pretesa di esaustività, l’analisi, partendo dalla considerazione che nell’ambito del diritto civile emergono ormai tematiche e problemi che si allontanano dalla sfera meramente patrimoniale, nel segno di una tendenza alla “depatrimonializzazione” del diritto civile, scaturente a sua volta dalla “vis espansiva” degli artt. 2 e 118 della Costituzione,¹¹ intende offrire alcuni spunti ricostruttivi di un “diritto contrattuale dell’ambiente” al fine di comprendere come l’autonomia contrattuale dei privati possa esserne concretamente influenzata avendo costantemente come riferimento i principi costituzionali¹² e quelli elaborati dall’ordinamento internazionale ed unionale¹³ mutuati dall’ordinamento interno (cfr. artt. 2, 3/ter, 3/quater, 3/quinquies D.Lgs. n. 152/206), quali il principio dello “sviluppo sostenibile” che promuove la “solidarietà intergenerazionale” imponendo che le esigenze delle generazioni attuali vengano soddisfatte senza compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future;¹⁴ il principio della “prevenzione” per la ottimale gestione dei pericoli e delle minacce per l’ambiente, in considerazione della irreversibilità degli effetti che taluni fattori hanno sullo stesso; il principio di “precauzione” che in presenza anche solo di un mero sospetto di lesione del bene ambiente giustifica l’adozione di misure cautelative ed inibitorie, non discriminatorie, proporzionate e rivedibili in ogni tempo anche alla luce del progresso scientifico; i principi “chi inquina paga”, di “correzione” in via prioritaria alla fonte e di “integrazione” (ex art. 11 T.f.u.e.) delle politiche che direttamente o indirettamente incidono sull’ambiente, rimarcandone il suo carattere trasversale.¹⁵

2. L'autonomia privata: accezioni e strumenti di attuazione della stessa

Il concetto di “autonomia privata” indica, dal punto di vista etimologico (autòs-nòmos) l’attività dei privati che dettano una regola per i propri rapporti giuridici:¹⁶ essa esprime la tendenziale libertà dei singoli di gestire i propri interessi personali e patrimoniali, senza subire influenze esterne.

Lo strumento per l’esplicazione di tale libertà è il “negozio giuridico”, tradizionalmente definito in Dottrina come «manifestazione di volontà diretta alla produzione di effetti giuridici, consistenti nel costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici».¹⁷

Il concetto di “negozio giuridico”, pur sottinteso dal Legislatore del 1942, non compare nel Codice civile, che fa invece riferimento alla sua principale declinazione che è il “contratto”.

La definizione di “contratto”, di cui all’art. 1321 c.c., si arricchisce rispetto a quella di “negozio” di due elementi.

Il riferimento è alla patrimonialità del rapporto inciso ed all’accordo:¹⁸ «il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale».

In particolare, la vocazione del contratto ad operare nel campo patrimoniale (alias economico) si evince con chiarezza dalle norme che indicano le due principali funzioni dello stesso: il contratto serve per trasferire la proprietà (ex art. 922 c.c.) e per creare obbligazioni (ex artt. 1173 e 1174). La ratio posta a fondamento della necessaria patrimonialità del contratto è da individuarsi nella sua coercibilità con i mezzi della legge: alla luce dell’art. 1372 c.c.; il contratto, in quanto autoregolamento vincolante tra le parti, ha forza di legge tra le stesse, sicché i contraenti non sono liberi di revocare o violare l’impegno assunto, andando incontro, altrimenti, all’attuazione in forma specifica dell’impegno violato o al risarcimento per equivalente.

Ebbene, rispetto ai rapporti non patrimoniali, la legge non vuole o non può applicare questi meccanismi: in primo luogo, perché si ritiene che i comportamenti inerenti la sfera prettamente personale non siano assoggettabili ad un vincolo legale di irrevocabilità o alla coercibilità in forma specifica, data la centralità della persona umana che, come visto, pervade l’intero ordinamento; in secondo luogo, perché si considera la difficoltà di monetizzare, ai fini del risarcimento per equivalente, la violazione di impegni per definizione non suscettibili di valutazione economica.

Ciò posto, è d’obbligo un chiarimento: pur nella consapevolezza che l’”autonomia privata” abbracci la generale categoria degli atti negoziali (costituita dagli atti aventi ad oggetto diritti personali, dagli atti propri del diritto di famiglia, dagli atti a causa di morte e da quelli patrimoniali tra vivi), si è deciso, come anticipato, di limitare la presente trattazione all’analisi di quella particolare declinazione dell’autonomia privata che è l’”autonomia contrattuale”.

Tale scelta deriva da due ordini di valutazioni: la prima attiene al fatto che, nonostante le diverse categorie di atti negoziali presentino esigenze e profili di trattamento lato sensu comuni (requisiti della capacità di agire, forma, rilevanza dei vizi della volontà, l’illiceità degli atti) è pur vero che per ciascuna di esse tali aspetti sono disciplinati con regole molto diverse, così da rendere artificioso e vacuo qualsiasi tentativo di riduzione a sintesi; la seconda, sul piano più pratico, concerne il fatto che le interferenze ad opera della disciplina in materia ambientale si reputano possibili solo con riferimento agli atti patrimoniali tra vivi.

Dunque, per metonimia, ogni qual volta si farà riferimento alla nozione di “autonomia privata” si intende con essa la species dell’“autonomia contrattuale.

Poste tali premesse, si esplicita il concetto di autonomia contrattuale in primo luogo nella sua accezione “positiva”: seguendo la nota definizione di Emilio Betti,¹⁹ l’autonomia contrattuale è la libertà dei singoli consociati di porre in essere un autoregolamento dei propri interessi patrimoniali tra loro vincolante²⁰ ex artt. 1322 e 1372, comma 1, c.c.

Ciò posto, si deve ulteriormente chiarire che, se fuori dal campo delle relazioni giuridico-patrimoniali non vi è contratto, al contempo all’interno di quel campo non vi è contratto se non vi è “accordo” tra e parti.

La ratio del requisito dell’accordo è da individuarsi negli effetti che il contratto produce: esso tocca la sfera giuridico patrimoniale dei soggetti coinvolti. Stabilire, dunque, che questo risultato possa realizzarsi solo con l’accordo delle parti significa proteggere la sfera giuridica del soggetto rispetto ad azioni di terzi in grado di inciderne le posizioni giuridiche in modi che l’interessato potrebbe non gradire.

Dietro il principio dell’accordo e della relatività del contratto si cela, dunque, l’accezione “in negativo” di autonomia contrattuale quale tendenziale intangibilità della propria sfera giuridica da parte dei terzi: accezione che trova il suo principale referente normativo nell’art. 1372 comma 2 c.c.²¹

I rapporti dei consociati, dunque, non possono – salvo eccezioni – essere incisi da fattori esterni alla propria libera scelta sulla base di strumenti privatistici, ma solo per il tramite di disposizioni pubblicistiche volte a soddisfare interessi generali cui il privato soggiace.

La volontà del legislatore di salvaguardare l’applicazione della disciplina del contratto e dunque la necessità dell’accordo è ben evincibile dalla previsione, di cui all’art. 1987 c.c., del principio di tipicità delle promesse unilaterali: «la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge».

La disposizione de qua ha un chiaro intento restrittivo: essa limita l’autonomia privata, circoscrivendo a casi tassativi, la possibilità che la solitaria volontà del promittente produca obbligazioni a suo carico.²²

In altri termini, come si evince anche dal raffronto con l’art. 1333 c.c.,²³ di regola le promesse sono contrattuali e non unilaterali, richiedendo il consenso del promissario. Solo in casi eccezionali, tassativamente tipizzati dalla legge, le promesse possono fare a meno dell’accordo e configurarsi come unilaterali: il riferimento è alla promessa di pagamento, alla ricognizione di debito, alla promessa al pubblico ed ai titoli di credito. Si può dunque concludere che la tipicità delle promesse unilaterali risponda alla triplice esigenza di: salvaguardare il promittente dal rischio di impegnarsi senza un corrispettivo in modo avventato o irragionevole; tutelare il promissario dalle ripercussioni che in ogni caso potrebbero derivare nella propria sfera giuridica dalla volontà unilaterale del promittente; garantire l’applicazione dei rimedi contrattuali connessi al sinallagma.

Alla luce di tali considerazioni si può dunque comprendere il motivo per il quale il legislatore del 1942 abbia preferito assurgere a principale strumento di esplicazione dell’autonomia privata il contratto in luogo del negozio giuridico.

Il riferimento alle diverse accezioni di autonomia privata,²⁴ risulterà particolarmente utile nel vagliare i profili di interferenza che possono sorgere tra la suddetta libertà di scelta ed il dovere delle parti – nella predisposizione di un autoregolamento che vada a toccare interessi ambientali – di mitigare i propri interessi egoistici in favore della salvaguardia dell’ambiente e dell’attuazione dei relativi principi.

Nei paragrafi successivi, infatti, si vedrà come l’autonomia privata (al pari di ogni altro principio costituzionale) non sia sconfinata ma, nell’ottica di quel bilanciamento di cui si è fatto più volte cenno, sconti i limiti imposti dalle norme imperative, dall'ordine pubblico e dal buon costume.

Vedremo dunque come inquadrare i doveri di tutela dell’ambiente che – come si è più volte ribadito – si pongono anche in capo ai singoli consociati alla luce del connotato della trasversalità del bene ambiente e dei principi di solidarietà e di sussidiarietà di cui, rispettivamente agli artt. 2 e 118 comma 2 Cost.: il tutto al precipuo fine di individuare gli strumenti rimediali applicabili in caso di contrasto del regolamento negoziale con le istanze ambientaliste, oltre che gli altri mezzi (come l’interpretazione o l’integrazione del contratto) mediante i quali la tutela ambientale può esser perseguita.

Non mancherà, ancora, qualche riflessione in merito all’ influenza del diritto ambientale sulla nascita di nuovi beni e di nuove tipologie contrattuali.

Ciò posto, come si è accennato nel primo paragrafo, si deve dare atto dell’esistenza di un’ulteriore accezione di autonomia privata: il riferimento è all’autonomia “normativa” dei privati.

Tale concezione sottende alle speculazioni inerenti ai rapporti tra contratto e ordinamento giuridico, che hanno visto l’affermarsi di posizioni diametralmente differenti.

In particolare Hans Kelsen (1881-1973) si fece promotore dell’idea per cui il contratto (ed il negozio in generale) si collocano nell’ambito della costruzione a gradi dell’ordinamento, in quanto essi producono norme funzionalmente collegate a norme (di legge) di livello superiore che le legittimano.²⁵

Opposta è la teoria della “pluralità degli ordinamenti giuridici” elaborata da Santi Romano (1875-1947):²⁶ la ricostruzione di tale illustre giurista non pone, infatti, il contratto in posizione di subalternità rispetto alla legge, ma lo affianca alla stessa. In altri termini, si evidenzia come il contratto si ponga a fondamento di ordinamenti dei privati che, accanto all’ordinamento statale ed in posizione di pari dignità con questo, danno corpo alla regolamentazione giuridica complessiva.²⁷

Tra gli autori che riprendono le tesi pluraliste romaniane, è poi da ricordare Cesarini Sforza, il quale nel “Il diritto dei privati” definisce gli ordinamenti giuridici diversi da quello statale e quello internazionale, come infrastatuali, o particolari, o minori.

Nell’ambito di tale opera l’autore si preoccupa innanzitutto di specificare che la nozione “diritto dei privati” non coincide con l’espressione “diritto privato”: infatti, mentre quest’ultima indica un complesso di volontà statuali volte a regolare rapporti giuridici tra soggetti privati, il “diritto dei privati”, invece, pur regolando rapporti tra persone private, non proviene dallo Stato, né immediatamente né mediatamente.²⁸

Peraltro Cesarini Sforza, realisticamente, non nega «la parte preminente che lo Stato ha, di fatto, nella vita giuridica», ma evidenzia che tale preminenza «non esclude, bensì presuppone che altri ordinamenti esistano e che altre norme giuridiche funzionino come tali»: la superiorità statale consiste non nella negazione delle altre possibili fonti del diritto, ma nell’essere lo Stato quell’ente che applica la parte più grande e più importante di questo diritto». Per cui, «l’unità del diritto sotto il concetto dello Stato si riferisce unicamente al predominio che questo ha nell’applicazione delle norme, mentre la molteplicità degli ordinamenti si basa sulla spontaneità creatrice della coscienza giuridica».²⁹

Alla luce di tali considerazioni di carattere generale sulla accezione di “autonomia privata” quale “autonomia normativa dei privati” si indagherà se, alla luce del loro carattere di tecnicità, le norme poste in essere dai privati a tutela dell’ambiente possano essere inquadrate nel novero delle fonti del diritto, al pari di una “soft law” e quali implicazioni questo avrebbe sul piano della democraticità che dovrebbe connotare gli organi di produzione normativa e, su un altro fronte, sul principio di relatività del contratto.

Individuate le differenti accezioni di “autonomia privata”, la presente trattazione verrà, come anticipato, scissa in due parti: la prima concernente l’autonomia privata contrattuale, contenutistica e tipologica (nella sua accezione positiva e negativa), e la seconda riguardante l’autonomia privata normativa.

Rispetto ad entrambe si analizzeranno gli aspetti di interferenza con il bene ambiente.

3. Interferenze tra autonomia privata e tutela ambientale: rimedi, integrazione e interpretazione del contratto

L’idoneità del valore costituzionale “ambiente” a limitare l’autonomia contrattuale dei privati rende necessario, in primo luogo, vagliare il campo dei rimedi offerti ai contraenti in caso di regolamenti negoziali che ledano il bene in esame, salvo poi verificare in concreto l’applicabilità degli stessi e l’eventuale previsione di regimi ad hoc per le singole fattispecie contrattuali che verranno analizzate più avanti.

Ne consegue che il cuore della suddetta trattazione principierà da una panoramica dei rimedi che – sulla base dei principi generali che connotano il diritto civile e salva la previsione di una diversa disciplina da parte del legislatore – possono profilarsi in caso di lesione da parte del contratto del bene ambiente.

Ciò posto si può affermare con sicurezza che il connotato di diritto fondamentale ormai riconosciuto al “diritto all’ambiente” (quale diritto ad un habitat che consenta un adeguato sviluppo della persona umana) e la crescente importanza ascritta allo stesso, sia in ambito interno che sovranazionale, valgano ad includerlo tra i principi di ordine pubblico³⁰ che in questo momento storico connotano il nostro ordinamento.

Allo stesso tempo la medesima posizione giuridica può essere inclusa tra i limiti posti alla libertà di iniziativa economica ed all’esercizio del diritto di proprietà volti a consentirne una “funzione sociale”. ³¹

Ancora, si vedrà come il progressivo interesse del legislatore interno ed europeo alla tutela ambientale abbia determinato il proliferare di norme imperative³² che incidono in maniera specifica e puntuale sull’autonomia contrattuale.

Di tal che si può ritenere che, di fronte a regolamenti contrattuali che incidano negativamente sul bene ambiente, l’interprete sia tenuto, in primo luogo, a controllare se esistano norme imperative conformative o proibitive³³ applicabili alla fattispecie.

In tal caso, laddove non sia prevista un’integrazione cogente,³⁴ il rimedio per le parti stesse e per i terzi che vi abbiano interesse sarà quello della nullità del contratto per contrasto con norma imperativa ex art. 1418, comma 1, c.c.³⁵

In mancanza di una specifica norma che proibisca il contratto ex se o un certo regolamento contrattuale, permane la possibilità di sollecitare una declaratoria di nullità del contratto per contrarietà del suo oggetto (o della sua causa, ma il confine potrebbe essere labile) con l’ordine pubblico ex art. 1418, comma 2, c.c.³⁶

Dunque, il rimedio apprestato in favore delle parti e dei terzi di fronte a contratti lesivi del bene ambiente è (salvo diverse previsioni di legge³⁷) quello della nullità, quale istituto posto a tutela di interessi generali.³⁸

Con riferimento alle parti, il rimedio della nullità assorbe gli altri rimedi (ad esempio la risolubilità del contratto inadempiuto).

Con riferimento ai terzi,³⁹ il principio di relatività del contratto fa sì che l’azione volta alla declaratoria di nullità sia l’unico rimedio praticabile dagli stessi, purché dimostrino in giudizio la lesione subita a causa di quella pattuizione e dunque il proprio interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.: la ratio della legittimazione allargata dell’azione di nullità, d’altra parte, sta proprio nell’intento di moltiplicare le chances di annientamento di un contratto lesivo di interessi generali.⁴⁰

Va, infine, dato atto di come la tutela ambientale possa interferire con l’autonomia contrattuale anche sul piano della interpretazione:⁴¹ posto, infatti, che il contratto nullo non è sanabile ex art. 1423 c.c., ciò non esclude il dovere dell’interprete di tentare una conservazione del contratto o una conversione del contratto ex artt. 1367 e 1424 c.c.⁴²

Per cui, dinnanzi ad un contratto potenzialmente in grado di incidere negativamente sul bene ambiente al punto di essere tacciato di nullità, la sua interpretazione deve essere attuata «nel senso in cui possa avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno», purché tali effetti risultino comunque funzionali al programma contrattuale delle parti.

D’altra parte, si ricorda come il contratto nullo possa produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, quando – avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti – debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità.⁴³

Rilevante appare anche il canone dell’interpretazione funzionale di cui all’art. 1369 c.c., nella parte in cui consente di attribuire alle espressioni che abbiano più sensi, quello più conforme e vicino (nel caso di specie) alla protezione dell’interesse ambientale.⁴⁴

All’esito di tali considerazioni si può dunque sostenere che i privati, nel regolare l’assetto dei propri interessi egoistici, non possano incidere negativamente sull’ambiente incorrendo altrimenti, salvo integrazioni cogenti o altre previsioni di legge, nella scure della nullità del contratto.

Ciò posto, non si ritiene, tuttavia, che – al di fuori della violazione di specifiche prescrizioni di legge⁴⁵ o di principi rientranti nel concetto di ordine pubblico – i privati siano tenuti positivamente a perseguire l’interesse ambientale in ogni propria contrattazione.

Il senso di questa affermazione si comprende ove si analizzi il significato che la moderna dottrina attribuisce alla locuzione contenuta nell’art. 1322, comma 2, c.c., alla stregua della quale «le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico».

Tale disposizione, nel riconoscere la libertà dei privati di porre in essere contratti atipici, offre lo spunto per affrontare la questione, più generale, se la causa sia strumento di controllo pubblico dell’autonomia privata.⁴⁶

Che in una certa misura lo sia è dato che scaturisce positivamente dalle norme: si è già visto come la contrarietà della causa a norme imperative o all’ordine pubblico o al buon costume porti alla nullità del contratto. In tal caso è evidente che il giudizio di riprovazione dell’ordinamento verso l’operazione di autonomia privata ed il conseguente meccanismo di neutralizzazione dei suoi effetti passino attraverso il concetto di “causa”.

Ciò posto, il problema sta nel valutare se l’ordinamento disapprovi non solo – come è indiscutibile – i contratti socialmente dannosi, quali i contratti con causa illecita, ma anche i contratti “socialmente indifferenti”. Il riferimento è, in altri termini, ai contratti né utili, né dannosi dal punto di vista sociale: quelli che perseguono interessi puramente individuali, al limite capricciosi o stravaganti.

Si tratta allora di chiarire se, per non incorrere nella riprovazione dell’ordinamento, il contratto debba esser sempre veicolo di una positiva e specifica utilità sociale.⁴⁷

La risoluzione di tale questione può risultare utile per saggiare la realizzabilità di un sia pur lodevole auspicio prospettato da una parte della dottrina.

Come si approfondirà più avanti, infatti, parte della dottrina ha utilizzato il modello dei c.d. “appalti verdi”⁴⁸ per invocare, in via generale, una trasformazione del contratto da strumento di scambio e di regolamentazione di interessi egoistici a “contratto ecologico”⁴⁹ inteso quale «accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali ed ecologicamente sostenibili».

Alla stregua di tale ricostruzione, il contratto muterebbe in strumento di gestione di interessi in conflitto che però dovrebbero necessariamente convergere nella protezione dell’ambiente e delle generazioni future:⁵⁰ la tutela ambientale, pertanto, si atteggerebbe alla stregua di requisito di meritevolezza di ogni contratto.

In realtà si ritiene che la tesi - cui si darà ampiamente conto nei paragrafi seguenti per le sue ammirevoli finalità - non sembri tuttavia realizzabile alla luce dell’attuale assetto dell’ordinamento costituzionale e privato.

Tale affermazione si giustifica alla luce delle seguenti considerazioni. Dunque, rispetto al quesito di cui sopra (ovvero se per esser considerato meritevole di tutela il contratto debba essere veicolo di una positiva e specifica utilità sociale), le diverse teorie sulla “causa” hanno fornito risposte confliggenti.

La teoria (un tempo maggioritaria) della “causa in astratto”⁵¹ risponde positivamente e, pertanto, adotta un’“accezione dirigistica della causa”.

Per essa la causa non è approvata dall’ordinamento ove non corrisponda ad una funzione di utilità sociale: la causa dei contratti tipici ha per definizione questa caratteristica; quanto ai contratti atipici, essi soddisfano il requisito causale se risultino diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, intendendo come tali “funzioni socialmente utili”.⁵²

Senonché a partire dal 2006 la giurisprudenza, mutuando le argomentazioni di altra parte della dottrina,⁵³ ha, come è noto, sposato la teoria della cd. “causa in concreto” intesa come “sintesi degli interessi voluti dalle parti e che oggettivamente il contratto è in grado di soddisfare”.

Con la diffusione della teoria della “causa in concreto” una cospicua parte della dottrina (cui si aderisce) ha constatato come l’equiparazione tra causa e utilità sociale sia in realtà illiberale, corrispondente ad una concezione dirigistica dell’autonomia privata, negatrice della autonomia stessa. Alla stregua del nuovo orientamento la causa si identifica, semplicemente, nella razionalità economica delle attribuzioni, a tutela, non dell’utilità sociale, quanto del singolo, impendendo allo stesso di impoverirsi (trasferendo un diritto o assumendo un’obbligazione) senza una valida giustificazione.⁵⁴

In particolare, si è scelto di aderire a quella parte della dottrina che esclude l’equiparazione tra “meritevolezza” e “utilità sociale” perché si ritiene che tale equiparazione porterebbe ad esiti sproporzionati in punto di rimedi (vale a dire la nullità di ogni contratto futile) e perché è da considerare un’esigenza di certezza degli scambi (sottesa, oltretutto, alla a-causalità che connota il diritto sovranazionale dei commerci) che impone di ridurre la discrezionalità del giudice rispetto all’atteggiarsi della autonomia contrattuale.⁵⁵

Dunque, il contemperamento tra il principio di solidarietà sociale e l’autonomia privata sembra doversi attuare nel senso che i contratti socialmente dannosi vanno certamente disapprovati e repressi; che i contratti socialmente utili vanno certamente approvati e lodati, ma che fra gli uni e gli altri possano esistere contratti socialmente indifferenti (né utili, né dannosi) che non meritano di essere lodati, non meritano di essere repressi, ma certamente meritano di essere tollerati.⁵⁶

In questa logica gli “interessi meritevoli di tutela” ex art. 1322 comma 2, corrispondono a tutti quegli interessi che, pur privi di positiva utilità sociale, non siano neppure socialmente dannosi e perciò illeciti.

Alla luce di tali considerazioni, si ritiene che l’adozione di una nozione di “contratto ecologico” sarebbe probabilmente inattuabile, in quanto escluderebbe dal riconoscimento e dalla tutela giuridica quei contratti che, pur non essendo dannosi, non perseguano istanze di tutela dell’ambiente.⁵⁷

4. Ipotesi di interferenza tra ambiente e contratto nell'ambito dell'esercizio dell'autonomia privata delle Pubbliche Amministrazioni: le convenzioni di lottizzazione e gli "appalti verdi"

L’attività amministrativa ha subìto una profonda evoluzione nel corso del tempo che ha visto la graduale predilezione del legislatore per la “dimensione paritaria” dell’agere amministrativo.⁵⁸

In altri termini, si è progressivamente riconosciuto che nell’attività di cura in concreto dell’interesse pubblico (secondo le finalità ed i poteri attribuiti dalla legge ex art. 97 Cost.), la Pubblica Amministrazione possa avvalersi, oltre che degli strumenti giuridici propri del diritto pubblico (vale a dire dei provvedimenti amministrativi autoritativi ed unilaterali⁵⁹), anche dei mezzi e delle forme comuni del diritto privato.

Si è, infatti, costatato come lo strumento privatistico possa rispondere meglio all’attuazione dei fondamentali principi di efficienza, efficacia ed economicità che devono improntare l’azione amministrativa e dare un apporto anche in un’ottica deflattiva del contenzioso.⁶⁰

Il riconoscimento dell’autonomia negoziale della P.A., che ha trovato un avallo normativo grazie alla L. n. 15 del 2005,⁶¹ determina la facoltà di curare l’interesse pubblico instaurando rapporti di carattere privatistico con i soggetti interessati, decretando implicitamente la soggezione della P.A. alle norme civilistiche e riconoscendole capacità negoziale.

Si deve, tuttavia, evidenziare come l’autonomia privata riconosciuta alle Pubbliche Amministrazioni sia più limitata rispetto a quella dei privati: essa, infatti, soggiace non solo ai limiti negativi volti a mantenere i negozi nell’alveo della liceità, ma anche ai limiti positivi previsti dal legislatore e volti alla funzionalizzazione di quei negozi al perseguimento di interessi pubblici, alla stregua del principio di legalità sostanziale di cui all’art. 97 Cost.⁶²

Non stupisce, allora, che limitazioni all’autonomia contrattuale volte al soddisfacimento del superiore interesse ambientale siano intervenute, prima di tutto, in ambito pubblicistico, ove quell’autonomia fosse esercitata da una Pubblica Amministrazione.⁶³

In questa sede si tratterà di quelle specifiche tipologie di accordo o di contratto che presentano connessioni con la tutela ambientale.

In particolare, con riferimento alla categoria dell’accordo inteso quale forma di esercizio consensuale del potere pubblicistico,⁶⁴ si evidenzia come il campo in cui l’uso di tale strumento ha cominciato storicamente a manifestarsi in modo significativo è quello dell’urbanistica: il riferimento è, in particolare, alle convenzioni di lottizzazione⁶⁵ tra la competente autorità pubblica (per lo più il Comune) ed i privati interessati all’utilizzazione edilizia dei suoli.⁶⁶

L’istituto si colloca nell’alveo della c.d. “urbanistica contrattata”,⁶⁷intendendosi come tale il fenomeno per cui l’accordo sostituisce il piano come strumento di governo pubblico del territorio.⁶⁸

Dunque, le convenzioni di lottizzazione si caratterizzano come accordi tra Comune e privati cittadini, attraverso i quali questi ultimi sono legittimati a partecipare all’esercizio di potestà di regola ad esclusivo appannaggio della P.A.⁶⁹

L’attuale configurazione della convenzione di lottizzazione come accordo sostitutivo di provvedimento comporta la sottoposizione della stessa – per quanto non espressamente previsto dalla Legge urbanistica fondamentale – alla disciplina di cui all’art. 11 della L. 241/90: ne consegue che ad essa «si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili» e che «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato».

Dal regime complessivamente delineato dal legislatore si può immediatamente constatare quanto l’autonomia contrattuale delle parti sia, in tal caso, massicciamente influenzata dall’interesse ambientale (nella sua declinazione di corretto uso del territorio): ma si è già accennato come qui una funzionalizzazione del contratto al perseguimento di interessi pubblici sia giustificata dal fatto che l’attività amministrativa della PA non è mai libera nei fini e deve perseguire prioritariamente – anche quando usi moduli consensuali – l’interesse generale.

La persistenza dell’esercizio di un potere pubblicistico in capo alla PA giustifica allora la sottoposizione di tali accordi ad una disciplina del recesso che evoca da vicino quella della revoca degli atti amministrativi e che invece si pone in netta collisione con il principio civilistico secondo cui pacta sunt servanda.⁷⁰

Un discorso in parte differente vale per i “contratti” stipulati dalla P.A. nelle vesti di privato contraente per l’affidamento di appalti e concessioni aventi ad oggetto servizi, forniture, lavori e opere.

Rispetto ad essi appare utile il riferimento all’art. 30 del nuovo codice degli appalti (D.Lgs. n. 50/2016),⁷¹ norma relativa ai principi che devono indirizzare in quest’ambito la Pubblica Amministrazione: «Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.[…] Nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi⁷² in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X.[…] Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile».

La norma si rivela utile per inquadrare il fenomeno della “esternalizzazione” posta in essere dalla P.A. e per introdurre il discorso dei cd. “appalti verdi”, rilevanti per le istanze di tutela ambientale che vi fanno da sfondo.⁷³

Se, infatti, l’originaria normativa comunitaria rispondeva al solo interesse economico della tutela della concorrenza, la tutela ambientale può oggi considerarsi un dato immanente o un vincolo interno alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

D’altra parte, gli “appalti verdi” denotano il progressivo allontanamento dall’approccio “command and control” connotato dal perseguimento della tutela ambientale mediante tecniche repressive: per il tramite della previsione di clausole ecologiche la suddetta tutela è calata nell’ambito della cd. “responsabilità sociale d’impresa” per cui sono le stesse imprese, a monte, a dover incentivare meccanismi virtuosi, combinando gli aspetti economici con quelli ambientali.⁷⁴

La domanda di prodotti, servizi e lavori "ecologici" interessa, quindi, larghe fette delle transazioni commerciali europee e comporta i seguenti vantaggi: contribuisce alla diffusione di tecnologie ambientali; fornisce un efficace indirizzo per lo sviluppo della competitività del sistema produttivo; favorisce i risparmi (grazie alla riduzione delle emissioni di gas climalteranti ed alla diminuzione di rifiuti e sostanze pericolose) e dunque perviene ad una migliore gestione della spesa pubblica.⁷⁵

A livello nazionale gli appalti verdi hanno avuto un forte impulso da quando è stato approvato il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione” (D.M. 11 aprile 2008, recentemente aggiornato con il D.M. 10 aprile 2013).⁷⁶

Scopo principale del piano è quello di definire - per prodotti, servizi e lavori identificati come prioritari per gli impatti ambientali e i volumi di spesa - indicazioni metodologiche per la costruzione di processi di acquisto “sostenibili”: sulla base di tali indicazioni il Ministero dell’ambiente ha provveduto con successivi decreti alla previsione di “Criteri Ambientali Minimi” (CAM).⁷⁷

In Italia, l’efficacia dei CAM è stata assicurata dall’art. 18 della L. 221/2015⁷⁸ e, successivamente, dall’art. 34 del Codice degli appalti del 2016⁷⁹ recante “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” che ne hanno reso obbligatoria l’applicazione da parte di tutte le stazioni appaltanti.

L’obbligo de quo ha notevoli ripercussioni sia in caso di mancato rispetto dei CAM da parte dei concorrenti, sia in caso di mancato inserimento degli stessi nel bando da parte della stazione appaltante.

Con riferimento alla prima ipotesi, una recente pronuncia del Tar Toscana⁸⁰ ha annullato l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di apparecchi di illuminazione, dal momento che la stazione appaltante – pur avendo richiamato nella lex specialis di gara i CAM illuminazione previsti dal D.M. 23 dicembre 2013 (oggi il riferimento è al D.M. 27 dicembre 2017) – non aveva constatato che l’offerta proposta dall’impresa vincitrice non rispettava le caratteristiche tecniche ivi prescritte. Se ne evince come il mancato rispetto dei CAM possa comportare pesanti conseguenze per le aziende concorrenti, le quali rischiano addirittura di perdere l’aggiudicazione.

Con riguardo, invece, all’obbligo di inserimento dei CAM nella lex specialis da parte della stazione appaltante (ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016) il Consiglio di Stato, con sentenza del 17 aprile 2018, n. 2317, ha respinto un ricorso volto all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione fondato sull’asserito inadempimento di tale obbligo.

In particolare il Consiglio di Stato ha colto l’occasione per attuare una distinzione ed ha specificato che l’art. 34 cit. sancisce il necessario inserimento nella documentazione di gara delle sole “specifiche tecniche di base” (criteri ambientali minimi) e delle “condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”; diversamente, le “specifiche tecniche premianti” (criteri premianti) di cui al comma 2 dell’art. 34 dovrebbero semplicemente esser “tenute in considerazione”, ma non vi sarebbe un rapporto di rigida corrispondenza tra le stesse ed i criteri di valutazione delle offerte tecniche contenuti nella lex specialis. In ogni caso, le stazioni appaltanti, sono comunque invitate ad utilizzare criteri premianti quando aggiudicano le gare d’appalto utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando un bando di gara che incentivi, senza rendere rigorosamente obbligatorio, l’utilizzo e l’adattamento della disciplina di gara ai suddetti criteri di carattere premiante.

Tale pronuncia, che apparentemente ha solo una valenza amministrativistica, in realtà, riguardando la contrattualistica pubblica, seppur un aspetto peculiare che potremmo dire attinente alle trattative ed alla formazione progressiva del contratto, subordinatamente ovviamente alla partecipazione ed alla aggiudicazione della gara, ha invece una importantissima ricaduta sul piano civilistico. Infatti, come sopra detto al paragrafo precedente in ordine alla causa del contratto ed alla necessità o meno che questa si conformi al perseguimento di un interesse ambientale o meglio ecologicamente sostenibile, pare che i giudici di Palazzo Spada abbiano dato implicitamente una risposta negativa, non valorizzando le caratteristiche ambientali del contratto se non quando previste dalla legge o auto-volute dalla P.A., senza possibilità di imporle e, quindi, a maggior ragione, mutatis mutandis, senza possibilità per l’ordinamento di imporre ai privati l’orientamento del contratto a scopi ambientali, se non da loro voluto e nei limiti da essi previsti, salvo obblighi di legge.

Ancora, la diffusione degli “appalti verdi” e la funzione trainante attribuita ai soggetti pubblici ha indotto una parte della dottrina⁸¹ad approfondire – ad un livello più generale – la questione delle interconnessioni tra causa del contratto e promozione dello sviluppo sostenibile: nell’ambito di tali studi si è sostenuto che l’aspirazione allo sviluppo sostenibile e alla solidarietà intergenerazionale costituiscano ormai parametro di meritevolezza del contratto.

Tale conclusione – che è senz’altro valida per i contratti verdi nei quali il riferimento ai CAM è obbligatorio per legge – è, dunque, traslata ad un livello più generale.

In particolare – in ragione della centralità che le esigenze ambientali hanno ormai acquisito nell’ordinamento italo-europeo – tale dottrina, come accennato al precedente paragrafo, auspica una revisione della stessa nozione di “contratto” in grado di evidenziarne una funzionalizzazione “ecologica”: il c.d. “contratto ecologico” è dunque definito quale “fonte di rapporti giuridici patrimoniali e sostenibili”.

L’interesse ambientale «penetra e colora la causa del contratto», enfatizzando il profilo dell’uso responsabile delle risorse naturali a vantaggio anche delle generazioni future.

Senonché, tale condivisibile auspicio risulta nella realtà già attuato rispetto a tutte quelle fattispecie contrattuali (di cui si darà conto nei prossimi paragrafi) per le quali – anche nei rapporti tra privati – la legge pretende che la causa si “pieghi” alle esigenze di tutela ambientale.

Più difficile è rispondere al quesito se ogni contratto atipico, per esser considerato meritevole di tutela alla stregua dell’art. 1322 comma 2 c.c., debba perseguire, positivamente, aspirazioni di tutela ambientale o se rispetto a queste possa anche essere “indifferente”, pur se non dannoso.

Come si è anticipato nel paragrafo n. 2, la questione implica un attento contemperamento tra il principio costituzionale della solidarietà sociale (anche intergenerazionale), da una parte, e quello dell’autonomia privata (di indiretta derivazione costituzionale) dall’altra.

Parimenti, si è visto come, un’altra parte della dottrina, ritenga che la pretesa di indirizzare la causa di ogni contratto a specifiche utilità sociali (nelle quali rientrano anche le istanze di tutela dell’ambiente) corrisponda ad una concezione dirigistica dell’autonomia privata, negatrice della autonomia stessa.

Si paventa, dunque, il rischio dell’adozione di un’accezione eccessivamente illiberale di contratto e si ricorda il monito espresso dalla Corte costituzionale nel “Caso Ilva”:⁸² il riferimento è alla necessità di evitare che, nel contemperamento di beni di pari rango, un bene diventi “tiranno” rispetto all’altro.

Nell’attuazione di tale bilanciamento, dunque, è doveroso il costante riferimento ai canoni della ragionevolezza e della proporzionalità.

Alla luce di tali considerazioni, si dubita, allora, che il legislatore ordinario possa effettivamente mutare la nozione di contratto di cui all’art. 1321 c.c. senza incorrere nella prevaricazione di uno dei suddetti principi costituzionali rispetto all’altro e dunque nella incostituzionalità di una tale ipotetica previsione.

Queste osservazioni, chiaramente, non precludono, né disconoscono la rilevanza dei singoli contratti introdotti dal legislatore o diffusisi nella prassi in cui la causa si arricchisce della tutela ambientale.

5. Ipotesi di interferenza tra ambiente e contratto nei rapporti tra privati: green franchising, subfornitura con standard ecosostenibili, compravendita di sito contaminato, attestato di prestazione energetica nell'acquisto e locazione di immobile, green bond, l'energy efficient mortgage, l'assicurazione sostenibile, il commercio equo e solidale, l'impresa sociale, la società benefit e l'ecoturismo

Come accennato in precedenza, nell’ambito dei contratti, i rimedi alla violazione della tutela ambientale o il mancato rispetto di finalità ecosostenibili non sono riconducibili nell’ambito della nullità per assenza di meritevolezza, ma, salvo alcuni casi, essi sono più frequentemente di tipo risolutorio o conformativo o anche solo risarcitorio. Tenteremo allora qui di verificare l’esattezza degli assunti dei precedenti paragrafi rispetto ad alcune ipotesi contrattuali.

Infatti, diverse sono le figure contrattuali tipiche o “socialmente tipiche” in cui nella causa del contratto vanno ad “innervarsi” finalità di tutela ambientale.

Quale primo esempio può citarsi il contratto di affiliazione commerciale (o “franchising”) di cui alla L. n. 129/2004.⁸³

Aprire un’attività in franchising permette infatti al nuovo imprenditore di ridurre i rischi d’impresa, grazie all’esperienza ed al know-how della casa madre, e di contare su un modello di business di successo già collaudato.

Ebbene, negli ultimi anni una grande diffusione sta avendo il c.d. “green franchising”: si tratta di contratti di affiliazione commerciale il cui oggetto è legato ai settori dell’ecologia, dell’energia e del riciclo. In particolare, si definisce “franchising ecologico” quel contratto di affiliazione che si connota per aver ad oggetto la distribuzione di prodotti biologici certificati o ecosostenibili o biodegradabili.⁸⁴

In tali ipotesi è evidente come la causa del contratto sia geneticamente orientata alla tutela ambientale, nel tal caso, dunque, la violazione dei suddetti standard sembra profilabile non tanto nella fase di stipula (non avrebbe alcun senso la scelta di porre in essere una tale peculiare tipologia di franchising per introdurvi previsioni contrarie alla tutela ambientale), quanto nella fase di esecuzione del contratto.

Alla luce di tali osservazioni e tenendo conto della circostanza che si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive, si ritiene che il rimedio alla suddetta violazione non sarebbe in tal caso individuabile nella nullità del contratto (rimedio ai difetti del sinallagma genetico) ma si rinverrebbe alternativamente, nell’azione di esatto adempimento o nell’azione di risoluzione per inadempimento ai sensi dell’art. 1453 c.c., cui si aggiunge l’azione di risarcimento del danno. Si ipotizza, inoltre, che i relativi regolamenti contrattuali siano di frequente arricchiti di clausole risolutive espresse ex art. 1456 c.c., con conseguente risoluzione di diritto (e non costitutiva) all’avverarsi dei relativi presupposti.

Altra fattispecie in cui la causa può “colorarsi” di una funzione di tutela dell’ambiente è la subfornitura di cui alla L. 18 giugno 1998, n. 192: l’istituto non individua una nuova figura di contratto ma guarda più in generale al fenomeno della cooperazione tra imprese. In particolare, si fa riferimento alle ipotesi in cui siano affidati ad imprese minori, da parte di imprese più grandi, la predisposizione di talune parti di un prodotto finale o lo svolgimento di talune fasi di un processo produttivo.

Il rapporto de quo si connota per la tendenziale dipendenza del subfornitore dalle direttive impartite dall’impresa committente, direttive che possono anche riguardare l’adozione di standards di produzione ispirati a criteri di sostenibilità.⁸⁵

In caso di violazione dei suddetti standards da parte del fornitore appaiono applicabili le medesime considerazioni di cui sopra: la via sembra dunque essere quella dell’esatto adempimento o della risoluzione, con risarcimento del danno. Appare, inoltre ipotizzabile, la previsione di un recesso convenzionale con termine di preavviso.

In senso lato la materia ambientale incide anche sul contratto di compravendita: problematica è infatti la questione relativa alla configurabilità di obblighi di ripristino in capo all’acquirente di un sito da altri contaminato.⁸⁶ La questione qui trattata, sebbene sembri interessare solo il tema della proprietà, ha invece a parere di chi scrive una valenze nella impostazione ricostruttiva seguita in questo lavoro, posto che, in considerazione della particolare natura del bene oggetto del contratto – ossia un sito contaminato, quindi connotato da particolare attenzione ed allarme sociale – ci si è chiesti se l’autonomia contrattuale, in termini di controllo dello strumento contrattuale in chiave di solidarietà sociale, potesse spingersi fino al punto da ritenere ricompreso in esso il trasferimento degli obblighi di bonifica del sito.

All’esito di una lunga querelle giurisprudenziale, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con nota dirigenziale n. 1495 del 23 gennaio 2018, ha fornito indirizzi in merito agli obblighi del proprietario non responsabile della contaminazione dell’area acquistata.

È da premettere come, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, i soggetti responsabili dell’inquinamento (su cui ricadono gli obblighi di cui agli artt. 242 e ss. del codice dell’ambiente) sono da individuarsi unicamente in coloro che abbiano in tutto o in parte causato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso nesso di causalità da accertarsi secondo la regola del “più probabile che non” (cfr., da ultimo, TAR. Lombardia-Milano, Sez. IV, 18 gennaio 2018, n. 144).

Al contrario, dovrebbe ormai considerarsi superato l’orientamento per cui l’acquirente di area contaminata subentrerebbe automaticamente nei connessi obblighi ambientali.

Dunque – in applicazione del principio per cui “chi inquina paga” e sulla base di un’attenta ricostruzione del quadro normativo delineato dagli artt. 239 e ss. del Codice dell’Ambiente – si deve ormai ritenere che l’Amministrazione non possa imporre al nuovo proprietario di un’area contaminata, il quale non sia l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di provvedere alla bonifica di siffatta area (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4875).

Tale orientamento è stato avallato anche dalla Corte di Giustizia che lo ha ritenuto compatibile con la normativa comunitaria e nello specifico con la Direttiva n. 2004/35 sulla responsabilità ambientale (cfr. CGUE, Sez. III, 4 marzo 2015, causa C-534/13).

In tale contesto, la nota dirigenziale del Ministero sembra recepire, tuttavia, un recente filone giurisprudenziale che – attuando talune distinzioni – tende a qualificare la “messa in sicurezza del sito” come “misura di prevenzione dei danni”, escludendone la finalità sanzionatoria o ripristinatoria: ne consegue che “l’affermazione dell’obbligo del proprietario di adottare misure di prevenzione per eliminare/ridurre rischi sanitari e ambientali derivanti dalla contaminazione sarebbe conforme al regime giuridico vigente” (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2017, n. 1089⁸⁷).

Riassumendo, dunque, sembra potersi desumere che – in omaggio ai principi di precauzione e di prevenzione – sul nuovo proprietario incolpevole gravi l’obbligo di comunicare la contaminazione rilevata alle autorità competenti e di adottare le necessarie misure di prevenzione e messa in sicurezza d’emergenza; al contrario la P.A. non potrebbe imporre allo stesso l’esecuzione delle indagini preliminari sui livelli delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) o la realizzazione di interventi di caratterizzazione, bonifica e ripristino ambientale, avendo il proprietario incolpevole unicamente una facoltà di intervento in tal senso.

Altra questione dibattuta riguarda poi la responsabilità del proprietario per l’inquinamento causato dal soggetto a cui l’area è stata concessa in locazione. Anche in questo caso, si tratta di valutare non gli obblighi generalmente incombenti sul proprietario in quanto tale, ma la incisione dell’autonomia contrattuale da parte dell’interesse ambientale, come assunzione di obblighi nascenti dal contratto di locazione orientati alla solidarietà ambientale.

Il Consiglio di Stato ha sostenuto che i principi civilistici in base ai quali incombe sul proprietario la responsabilità per i danni che il bene locato arrechi ai terzi trovino applicazione in via sussidiaria, «dovendosi dare prevalenza al principio di rango comunitario […] in base al quale “chi inquina paga”⁸⁸». Il proprietario è, allora, da considerarsi responsabile unicamente ove sussista un suo comportamento colpevole (a titolo di dolo o colpa) ed in particolare, quando, avendo acquisito consapevolezza dell’inquinamento, non abbia preteso dal conduttore responsabile le necessarie opere di bonifica. (Cons. Stato, Sez. V, 30 luglio 2015, n. 3756).

Il riferimento ai contratti di compravendita e di locazione offre, altresì, lo spunto per citare “l’attestato di prestazione energetica” (A.P.E.):⁸⁹ si intende con tale espressione il documento che attesta la qualità, dal punto di vista energetico, di un appartamento.

Trattasi di strumento che – nell’ambito di quel principio di integrazione di matrice comunitaria cui si è accennato nell’incipit della presente trattazione – include obiettivi di tutela ambientale nell’ambito della politica energetica.⁹⁰

L’Attestato di Prestazione Energetica (o anche, comunemente, "certificato energetico") è un documento che attesta la prestazione e la classe energetica di un immobile e indica gli interventi migliorativi più convenienti.⁹¹

In particolare, si prevede che gli edifici di nuova costruzione e quelli sottoposti a ristrutturazioni importanti, siano dotati di un attestato di prestazione energetica al termine dei lavori. Nel caso di nuovo edificio, l'attestato è prodotto a cura del costruttore. Al contrario, nel caso di edifici esistenti, l'attestato è prodotto a cura del proprietario dell'immobile.

In particolare, la disciplina introdotta dal D.L. n. 145/2013 dà luogo al seguente quadro normativo:

- l’obbligo di dotazione dell’APE, messa a disposizione in favore del potenziale acquirente o conduttore nel corso della trattativa e consegna⁹² al momento della stipula è sempre imposto in caso di trasferimento di immobili a titolo oneroso e a titolo gratuito ed in caso di nuova locazione di interi edifici o di singole unità immobiliari;

- l’obbligo di inserimento nel contratto di apposita clausola (riguardo all’assolvimento degli obblighi di informazione relativi all’APE) è, invece, previsto in caso di trasferimento di immobili a titolo oneroso, in caso di nuova locazione di interi edifici ed in caso di nuova locazione di singole unità immobiliari (con esclusione, quindi, dei trasferimenti a titolo gratuito);

- l’obbligo di allegazione dell’APE al contratto è, invece, previsto unicamente in caso di trasferimento di immobili a titolo oneroso, ed in caso di nuova locazione di interi edifici (con esclusione, quindi, dei trasferimenti a titolo gratuito e della nuova locazione di singole unità immobiliari).

All’inadempimento di tali obblighi (inderogabili) consegue la comminazione di sanzioni pecuniarie di vario importo, che sostituiscono la precedente previsione della nullità del contratto.⁹³

Si specifica, inoltre, come, nel caso di offerta di vendita o di locazione, anche i corrispondenti annunci debbano riportare l'indice di prestazione energetica e la classe energetica corrispondente.

Ciò posto, è doveroso un approfondimento in merito ai rimedi civilistici applicabili in caso di inadempimento degli obblighi suddetti, rimedi che non sono di certo esclusi dalla previsione di un regime sanzionatorio legale.

In particolare, in caso di inadempimento degli obblighi informativi nella fase prenegoziale sembra potersi prospettare un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., con conseguente diritto al risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo a non esser coinvolto in trattative inutili.

L’intervenuta conclusione del contratto, in caso di omesse o imprecise informazioni, può delineare invece una responsabilità precontrattuale da contratto valido ma svantaggioso, con applicazione analogica dell’art. 1440 c.c. (secondo la cd. teoria dei vizi incompleti) ed il risarcimento del cd. interesse positivo differenziale.

Con riferimento, invece, all’inadempimento da parte dell’alienante o del locatore dell’obbligo di consegna dell’APE, la giurisprudenza ha ritenuto che l’acquirente o il conduttore siano legittimati a chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento ex artt. 1477 c.c., 1453 c.c., 1455 c.c. (cfr. Corte di Cass. n. 12260 del 2012), fermo restando il diritto al risarcimento del danno.

Un ulteriore settore nel quale è ben evidente la stretta interconnessione tra strumenti di diritto privato e ambiente è quello bancario.⁹⁴ Invero, in quanto attività privata, essa si esplica prevalentemente attraverso contratti ed allora, ai fini del presente lavoro, si indagherà qui la possibilità di limitare l’autonomia contrattuale dell’attività bancaria attraverso il condizionamento dei prodotti offerti ovvero attraverso il controllo della causa, laddove i contraenti abbiano utilizzato strumenti con finalità o valenza ambientale, prevedendo soluzioni che possano assicurare il perseguimento, affianco a quello imprenditoriale, anche di uno scopo ecosostenibile.

Molteplici, invero, sono le modalità mediante le quali gli istituti di credito possono incidere sul bene ambiente: come investitori (sostenendo in via preferenziale gli investimenti con rilevanti finalità ambientali o sviluppando nuovi prodotti finanziari che incoraggino lo sviluppo sostenibile), come valutatori (stimando rischi e opportunità ambientali nel project financing), o come potenti stakeholders.

In via generale, si può dire che l’attività delle banche abbia un indiretto impatto ambientale poiché attraverso di essa sono individuate le imprese e le attività aventi accesso al credito e le relative condizioni: chiaro è come in tali valutazioni discrezionali possa essere incluso anche il rischio ambientale. Nell’ambito di queste considerazioni generali si collocano due istituti di recente emersione: i green bond, ed i “mutui verdi”.

I green bond sono obbligazioni emesse per finanziare progetti con caratteristiche di sostenibilità ambientale: la maggior parte hanno tagli da enti istituzionali (100 mila euro), ma non mancano obbligazioni accessibili ai piccoli risparmiatori (1.000 euro).⁹⁵

La diffusione di tali strumenti genera, tuttavia, nuove esigenze di controllo: da più parti si leva, infatti, l’invito a verificare che i green bond finanzino davvero progetti ecosostenibili.⁹⁶

Infatti, provare a bluffare sui green bond non appare poi così difficile: non esiste, invero, uno standard globale per certificare come “verde” un’obbligazione, ma solo quattro linee guida elaborate dall’International Capital Market Association (Icma).

In particolare, i pilastri delineati dall’Icma per distinguere un’obbligazione “verde” sono: un’attenta selezione dei progetti su cui investire, una chiara identificazione della destinazione dei proventi, la massima trasparenza su tutto il processo e la pubblicazione di report periodici.

Esistono, allo stato, settori e aree geografiche dove sono stati fatti grandi passi avanti: per esempio le telecomunicazioni o il settore delle utilities europee (dove i green bond vengono utilizzati per creare impianti di produzione di energia solare o eolica).⁹⁷

Su un altro fronte si collocano i “mutui verdi” o “energy efficient mortgage” ⁹⁸per ristrutturazioni e acquisti di immobili: tali contratti si connotano per il fatto che il finanziamento è accompagnato da particolari incentivi perché volto ad un miglioramento dell’efficienza energetica dell’immobile di una data percentuale.

La convenienza di tale istituto sta negli incentivi, nel taglio dei consumi e nella garanzia di un immobile più confortevole oltre che di valore superiore.

Trattasi, dunque, di una peculiare tipologia di mutuo di scopo, che ne segue il relativo regime. Rispetto ad esso – e parallelamente il discorso può essere sovrapposto anche ai green bond sopra visti – la Suprema Corte, con ordinanza n. 24699 del 19-10-2017 ha evidenziato: «la nullità del contratto di mutuo di scopo, consegue all’accordo – dissimulato – delle parti volto a determinare l’utilizzo della provvista per una finalità diversa da quella prevista dal contratto – parzialmente simulato – di mutuo, finalità diversa che può, per esempio, anche corrispondere con quella di ripianare ed estinguere, pregressi debiti contratti con la stessa banca che ha concesso il mutuo. Qualora invece, si tratti di inosservanza al programma di destinazione delle somme avute a titolo di mutuo, programma nel quale consiste lo scopo pattuito tra le parti nel contratto di mutuo, non si parla di nullità ma, solo di mero inadempimento, con conseguente possibilità per l’istituto di credito di risolvere il contratto».

Quindi andrà ben distinto se l’intento delle parti era eludere la causa ambientale o ecosostenibile, al fine di ricorrere all’azione di dichiarazione di nullità, oppure se vie è stata divergenza nell’utilizzo rispetto allo scopo, al fine di ritenere applicabili rimedi risolutori e risarcitori.

Solo per completezza e per la stretta affinità esistente tra tali attività, si evidenzia poi, che un’analoga evoluzione, rispetto a quella che sta caratterizzando il settore bancario, si registra nel settore assicurativo, nell’ambito del quale le Nazioni Unite hanno predisposto specifici principi volti ad un’ “assicurazione sostenibile”: tali principi sono stati creati con l’obiettivo di indirizzare l’industria assicurativa nello svolgimento del suo importante ruolo di identificazione e mitigazione dei rischi per una società più sicura; in particolare, i principi si concentrano sulla gestione di rischi come quello climatico o di disastro ambientale nonché sulla predisposizione di strategie ad hoc per le singole imprese in base ai rischi che le relative produzioni comportino.⁹⁹ È chiaro che la stessa problematica di nullità e/o risoluzione per mancanza dello scopo ecosostenibile o ambientale si ripropone anche in tale settore, con probabili identici approdi anche per i contratti assicurativi.

Andando avanti nella trattazione delle fattispecie contrattuali connotate da connessioni tra autonomia privata ed ambiente, cioè nei sensi sinora esaminati in cui l’autonomia privata viene in un certo senso limitata o condizionata per il perseguimento di scopi anche ambientali e di ecosostenibilità, bisogna evidenziare che anche l’esercizio collettivo dell’impresa è sempre più orientato all’interesse allo sviluppo sostenibile che può avere rilevanti ripercussioni sul contratto di società e sulla relativa disciplina.

In quest’ambito, un ruolo “pioneristico” può esser riconosciuto al c.d. “commercio equo e solidale”, che è qualificato dalla disciplina in materia¹⁰⁰ come un «approccio alternativo al commercio convenzionale».

In particolare, il commercio equo e solidale implica una relazione paritaria fra tutti i soggetti coinvolti nella catena di commercializzazione: dai produttori ai consumatori, mirando a promuovere la solidarietà reciproca a beneficio anche delle generazioni future. In quest’ambito si inscrive, ad esempio, il fenomeno dei «gruppi di acquisto solidale» (GAS), definiti dalla Legge finanziaria del 2008 come «i soggetti associativi senza scopo di lucro costituiti al fine di svolgere attività di acquisto collettivo di beni e distribuzione dei medesimi, senza applicazione di alcun ricarico, esclusivamente agli aderenti, con finalità etiche, di solidarietà sociale e di sostenibilità ambientale» (cfr. art. 1, commi 266 e 267 Legge n. 244/2007).¹⁰¹

Nell’ambito del diritto societario poi numerosi sono i profili di interconnessione,¹⁰² ma in questa sede si è scelto di concentrare l’attenzione su due istituti: l’impresa sociale e la società benefit.

Con riguardo alla prima fattispecie, l’impresa sociale ha la sua disciplina nel D.Lgs. n. 112/2017 (recentemente modificato dal D.Lgs. n. 95/2018): ai sensi dell’art. 1 del suddetto decreto, «possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutti gli enti privati, inclusi quelli costituiti nelle forme di cui al libro V del Codice Civile, che esercitano in via stabile e principale un'attività d'impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, adottando modalità di gestione responsabili e trasparenti e favorendo il più ampio coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle loro attività».¹⁰³

Con l'introduzione della figura giuridica dell'impresa sociale si è scisso definitivamente il concetto di “impresa” da quello di “finalità lucrativa”, riconoscendosi l'esistenza di imprese con finalità diverse dal profitto. In particolare, il connotato che vale a differenziare tale tipologia di impresa da quella tradizionale è la finalità di produrre esternalità positive per la comunità: fondamentali sono la promozione dello sviluppo locale, l'adozione di valori quali la giustizia sociale, la garanzia di democraticità dell'organizzazione e di un coinvolgimento diretto dei lavoratori nella gestione.

Le imprese de quibus, ai sensi dell’art. 18 del relativo decreto, sono destinatarie di misure fiscali e di sostegno economico. Chiaro è come, allora, si renda necessario un controllo pubblico idoneo a garantire che la qualifica di impresa sociale sia utilizzata soltanto da enti che siano realmente tali, che siano cioè costituiti ed operino nel rispetto delle norme di legge applicabili.¹⁰⁴

Se si accertano violazioni, il soggetto esercente l’attività ispettiva diffida l’impresa sociale alla regolarizzazione entro un congruo termine (art. 15, comma 6). Se le irregolarità sono insanabili o non sono sanate nel termine indicato nella diffida, il Ministro dispone la perdita della qualifica di impresa sociale e la devoluzione del patrimonio residuo – dedotto, nelle imprese sociali societarie, il capitale effettivamente versato dai soci, eventualmente rivalutato, e i dividendi deliberati e non distribuiti – o al fondo di cui all’art. 16 o alla Fondazione Italia Sociale (art. 15, comma 8). L’impresa sociale è dunque conseguentemente cancellata dall’apposita sezione del registro delle imprese. Contro questi provvedimenti, è ammesso ricorso davanti al giudice amministrativo (art. 15, comma 9).¹⁰⁵

Sebbene possa prospettarsi un’apparente sovrapposizione, da tale fattispecie si differenzia la c.d. società benefit.

La “Benefit Corporation italiana” istituita dalla Legge di Stabilità 2016 (cfr. art. 1 comma 376 della L. 208/2015) si rivolge a società che svolgono un'attività di impresa allo scopo di dividerne gli utili e che, contestualmente, perseguono una o più finalità di beneficio, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori, ambiente, beni ed attività culturali, sociali, enti, associazioni ed altri portatori di interesse.

La differenza sta nel fatto che l’impresa sociale è caratterizzata da un’autonoma disciplina, persegue senza scopo di lucro una specifica finalità sociale e produce benefici diretti in favore di una intera comunità o di soggetti svantaggiati; al contrario per la società benefit il legislatore non ha introdotto né deroghe al diritto societario, né tantomeno agevolazioni di alcuna natura. Si tratta, in altre parole, non di un nuovo tipo societario, ma di una società – costituita secondo i modelli tradizionali – che può proporsi sul mercato vantando (anche) questa speciale qualificazione e traendone i relativi vantaggi d’immagine.¹⁰⁶

In chiusura di questo paragrafo esemplificativo delle fattispecie contrattuali in cui gli interessi egoistici delle parti si piegano all’interesse ambientale, occorre fare un accenno alla recente emersione di forme di “ecoturismo”, intendendendosi come tali modalità responsabili di viaggio che preservino i luoghi visitati e le specie autoctone. In accordo con questa nuova etica del turismo i “viaggiatori responsabili” minimizzano il loro impatto con l'ambiente e contribuiscono alla salvaguardia ed alla conservazione dello stesso, apportando benefici all'economia locale ed alle comunità che vi abitano.¹⁰⁷

In tutti i casi esaminati, gruppi di acquisto equo e solidale, impresa sociale, società benefit, imprese di ecoturismo, sembra potersi configurare una specifica causa del contratto, riferito allo svolgimento in comune di una attività collettiva orientata alla sostenibilità ambientale, in cui la divergenza dallo scopo può configurarsi come nullità, laddove i contraenti hanno simulato una causa non voluta per accedere a benefici fiscali, patrimoniali o di altro tipo, oppure di semplice inadempimento tutte le volte in cui, almeno astrattamente, la struttura sia effettivamente preordinata al perseguimento dello scopo indicato ma poi nel concreto agire non si faccia conseguire l’effetto sperato o promesso.

6. L'incisione dell'autonomia privata da parte del bene ambiente sotto forma di ampliamento del concetto di "oggetto del contratto": i diritti edificatori e le quote di emissioni

La tutela ambientale e le esigenze di solidarietà sociale hanno avuto ripercussioni sull’autonomia contrattuale anche per il tramite dell’introduzione di nuovi beni e nuovi mercati: relativamente a tale aspetto un riferimento è d’obbligo alla circolazione dei “diritti edificatori” e delle “quote di emissione”.

In via di prima approssimazione, si può definire il “diritto edificatorio” come quella situazione soggettiva che implica la possibilità di dar corso ad un’attività edilizia su uno specifico terreno entro una certa misura.¹⁰⁸

La circolazione dei diritti edificatori viene in rilievo nell’ambito delle vicende perequative, compensative o incentivanti nella pianificazione urbanistica da parte della PA e nelle cessioni volontarie di volumetria.

In particolare, la categoria dei diritti edificatori è stata utilizzata per la prima volta nell’ambito di fenomeni perequativi sviluppatisi, sulla base della normativa regionale, a partire dagli anni Novanta.

In linea generale si intende come “perequazione” quella tecnica urbanistica tendente all’equa distribuzione dei diritti e degli obblighi derivanti dalla trasformazione urbanistica del territorio tra tutti i proprietari interessati: in particolare la perequazione mira a far sì che per ciascun proprietario di una determinata zona oggetto di pianificazione urbanistica sia indifferente la collocazione della sua proprietà nell’una o nell’altra area del piano.

L’istituto è dunque volto a superare gli effetti intrinsecamente discriminatori della zonizzazione, la quale - determinando per scelta unilaterale della P.A. la destinazione dei suoli - avvantaggia i proprietari delle aree edificabili e pregiudica i proprietari dei suoli non edificabili o destinati ad essere espropriati.

A tal fine, si attribuisce ad aree, qualificate dal piano regolatore come non edificabili, una cubatura potenziale da realizzarsi altrove, cioè su aree qualificate come edificabili subordinatamente alla cessione della cubatura stessa.

Caratteristica saliente degli istituti perequativi è, dunque, l’attitudine a generare la circolazione di diritti edificatori che individuano la misura della trasformazione realizzabile dal titolare dello ius aedificandi.

Un altro ambito di commerciabilità dei diritti edificatori è quello della compensazione urbanistica che, nell’attuazione del piano regolatore, si pone come alternativa all’espropriazione.

In linea generale, può accadere che, in presenza di un vincolo preordinato all’esproprio, il proprietario dell’area vincolata ceda volontariamente la medesima al Comune in cambio della diponibilità di una cubatura su di un’altra area.

Vi sono poi le cd. premialità edilizie, che consistono nell’attribuzione di un diritto edificatorio aggiuntivo in caso di raggiungimento di determinati obiettivi pubblici ed in particolare di interventi di riqualificazione urbanistica e ambientale.

In tutti questi casi si assiste ad una scissione della capacità edificatoria dalla proprietà dal terreno da cui ha origine.

Quanto alla cessione volontaria di cubatura, è noto come l’edificabilità di un determinato fondo dipenda, in concreto, dai piani regolatori, i quali provvedono a fissare i cd. indici di edificabilità, vale a dire la cubatura che potranno avere le future costruzioni di una determinata area.

Può darsi che i piani regolatori prevedano la possibilità che la cubatura potenzialmente spettante su un determinato fondo edificabile sia utilizzata su un altro suolo, pur sempre con il consenso dei proprietari delle due aree e del Comune.

I proprietari possono così concludere un contratto di cessione di cubatura, la cui natura è assai discussa.

In via di prima approssimazione, la cessione di cubatura si configura come l’accordo con il quale un soggetto, proprietario di un determinato fondo, cede ad un altro soggetto la facoltà di edificare inerente al fondo di sua proprietà, affinché quest’ultimo possa servirsene per ottenere dal Comune un permesso di costruire per una volumetria maggiore di quella che gli spetterebbe sul terreno proprio.

In altri termini, la volumetria che secondo gli standard urbanistici spetta a più terreni edificabili, viene ad essere concentrata su di una sola area, in modo da realizzare sulla stessa una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto, tuttavia, dell’indice di volumetria complessivo di quella determinata area.

Il perfezionamento della fattispecie presuppone, dunque: in primo luogo, la localizzazione dei due fondi in una zona regolata dai medesimi strumenti urbanistici e la medesima destinazione urbanistica; e, in secondo luogo, il rilascio da parte del Comune di un permesso di costruire in favore del cessionario per una volumetria maggiore corrispondente a quella oggetto dell’accordo di cessione.

Tale istituto si colloca a metà strada tra il diritto pubblico ed il diritto privato, in quanto all’accordo tra cedente e cessionario deve far seguito il rilascio da parte del Comune di un permesso di costruire per una volumetria maggiore di quella consentita in assenza dell’accordo di cessione.

Il presupposto logico della cessione di cubatura viene rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (così come configurato negli atti pianificatori) della materiale collocazione dei fabbricati, in quanto ai fini del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.

A tal riguardo, la giurisprudenza ha ulteriormente chiarito che i fondi coinvolti nella cessione non devono essere necessariamente adiacenti, potendo anche essere significativamente vicini, purché abbiano la medesima destinazione urbanistica.

La natura giuridica dei diritti edificatori è vivamente dibattuta.¹⁰⁹

La Suprema Corte, più volte in passato, ha affermato che la cessione di cubatura produce effetti analoghi al trasferimento di un diritto reale immobiliare: si è cioè riconosciuto che attraverso l’atto a titolo oneroso con cui un soggetto distacca la volumetria assegnata al proprio fondo per cederla a terzi, si isola una delle facoltà insite nel diritto di proprietà (facultas aedificandi) rendendola oggetto di un autonomo diritto reale che viene trasferito a terzi.

A tale teoria si è tradizionalmente obiettato che riferire l’effetto traslativo allo ius aedificandi, si porrebbe in netto contrasto con il principio di tipicità e numero chiuso dei diritti reali.

In ogni caso, i fautori di tale tesi ritengono che il diritto edificatorio non costituisca più un diritto reale atipico: infatti, l’art. 2643 comma 1 n. 2 bis c.c. (introdotto nel 2011 con il Decreto Sviluppo) riconoscerebbe ormai tale situazione giuridica, non limitandosi a disciplinare l’aspetto formale della trascrizione, ma configurando anche il profilo sostanziale della vicenda in oggetto (similmente a quanto sostenuto per il 2645-ter c.c.).

Per sfuggire agli ostacoli frapposti dal principio di tipicità dei diritti reali, ha comunque avuto seguito in giurisprudenza la tesi secondo la quale la cessione di cubatura sarebbe un atto traslativo ad effetti reali, avente ad oggetto non un diritto reale sui generis bensì la costituzione di una servitus non aedificandi a carico del fondo del cedente.

Anche tale teoria, tuttavia – pur recepita dalla prassi notarile – non è esente da critiche. La servitus non aedificandi, infatti, può giustificare unicamente un pati (vale a dire il peso imposto sul fondo servente), ma non la possibilità da parte del cessionario di poter costruire per una cubatura maggiore. Perciò questa tesi sembra ormai del tutto superata.

Per tale motivo è stata proposta in dottrina e in giurisprudenza una tesi che ha valorizzato l’aspetto pubblicistico del fenomeno, ponendo l’accento sulla incisività del ruolo svolto dalla P.A. nella vicenda (tesi pubblicistica).

Alla stregua di tale ricostruzione, la cessione di cubatura avrebbe ad oggetto il trasferimento dell’aspettativa di rilascio del permesso di costruire maggiorato (chance edificatoria) e quindi di un interesse legittimo. Si tratta di una tesi che non ha avuto in realtà molto successo perché guarda al fenomeno in un’ottica prettamente pubblicistica, obliterando del tutto i profili privatistici.

Per questo, altra parte della dottrina aveva ritenuto di inquadrare la fattispecie nell’ambito dei vincoli di destinazione, trascrivibili ai sensi nell’art. 2645-ter.

Ciò in quanto il proprietario cedente si obbliga, con l’atto di cessione, a non utilizzare l’area di sua proprietà ai fini edificatori e di conseguenza impone un vincolo di non edificazione sulla stessa. In questa ricostruzione il rilascio del permesso di costruire da parte del Comune si pone quale condicio iuris alla quale è subordinata l’efficacia del negozio concluso tra cedente e cessionario.

C’è tuttavia da sottolineare come il problema della trascrivibilità (e dunque della opponibilità) del contratto di cessione di cubatura sia stato ormai definitivamente risolto dal legislatore nel 2011, non rendendosi così più necessario il ricorso all’art. 2645-ter.

Come anticipato, infatti, il D. L. 13 maggio 2011, n. 70, ha inserito nell’art. 2643 c.c. comma 1, il numero 2 bis che prevede la trascrizione dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

Attualmente appare allora dominante la tesi secondo la quale – nella premessa che l’art. 2643 comma 1 numero 2 bis c.c. non valga in realtà a tipizzare i diritti edificatori (perché non ne fornisce una disciplina) – la volumetria (o cubatura) costituirebbe non un diritto reale di godimento ma un autonomo bene immateriale avente un proprio valore economico (un cd. “bene immobile virtuale”).

Di tal che la cubatura non urterebbe con il principio del numero chiuso dei diritti reali, non costituendo essa stessa un diritto bensì un bene che può costituire oggetto di diritti reali tipici.

Su un altro fronte, l’emersione di nuovi beni giuridici connessi al valore “ambiente” si è avuta nell’ambito della “politica energetica”.

Si è già visto come, sotto la spinta degli ordinamenti sovranazionali, la lotta all’inquinamento si sia progressivamente allontanata da un approccio “command and control” per aderire ad un’impostazione “premiale”.

In tale ottica si pone la Direttiva 2003/87/CE che – prendendo spunto dal Protocollo di Kyoto del 1997 – ha istituito un sistema di scambio avente ad oggetto quote di emissioni di gas ad effetto serra nell’UE (ETS UE): nell’ambito di quel principio di integrazione cui si è fatto cenno nell’incipit della presente trattazione, tale sistema risponde alla finalità di affrontare i cambiamenti climatici riducendo le emissioni di gas a effetto serra con modalità economicamente efficienti.

Più da vicino, il sistema si fonda sul principio del cosiddetto “cap-and-trade”: in primo luogo si fissa un “cap”, ossia un limite alla quantità totale di determinati gas ad effetto serra che può essere emessa da fabbriche, centrali elettriche e altre installazioni; il limite viene ridotto nel tempo, così che le emissioni totali diminuiscano gradualmente; ciò posto il sistema consente lo scambio di quote di emissione,¹¹⁰ fermo restando che le emissioni totali degli impianti e degli operatori devono rispettare la soglia massima prevista a monte. Di conseguenza, non è importante chi emette e quanto emette finché il livello globale delle emissioni rimane sotto il limite massimo.

Le quote (ispirate ai cc.dd. “tradeable pollution rights”, “permessi negoziabili di inquinamento”), sono assegnate mediante un sistema di vendita all’asta (cfr. art. 19 D.Lgs. n. 30/13) o, altrimenti, a titolo gratuito (cfr. art. 20 D.Lgs. cit.) dall’autorità nazionale competente (il Comitato istituito, ai sensi dell’art. 4 d lgs. cit., presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare) alle società che rientrano nella disciplina per la riduzione delle emissioni nocive nell’atmosfera.¹¹¹

Come anticipato, tali permessi possono poi essere scambiati in mercati secondari, cioè tra le stesse imprese.

Ciò significa che se un’impresa è virtuosa (avendo investito in tecnologie innovative che la rendono in grado di produrre meno emissioni di quanto le è consentito) essa può vendere la differenza ad altre aziende (meno virtuose) che possono, in tal modo, inquinare di più, superando il limite che a loro è stato concesso (limite presidiato dalla previsione di apposite sanzioni pecuniarie), purché sia rispettata la soglia globale delle emissioni.

Per lungo tempo, la dottrina italiana si è interrogata in merito alla qualificazione giuridica da attribuire alle quote di emissioni: infatti, né il Protocollo di Kyoto, né tantomeno la Direttiva ETS, hanno fornito una definizione tecnicamente soddisfacente delle quote, perlomeno in termini giuridici.¹¹²

Una prima ricostruzione riconduce la quota di emissioni al novero degli strumenti finanziari, per la loro natura di “titoli di massa”, peraltro dematerializzati, e per la loro negoziabilità sul mercato.

Tale opzione ermeneutica è stata, tuttavia, ben presto abbandonata: si è infatti evidenziato come le quote siano emesse e negoziate non in vista della realizzazione di un investimento, ma per adempiere a precisi obblighi normativi.

L’altro fattore che ha portato a escludere l’applicabilità – fino ad oggi – della disciplina degli strumenti finanziari alle quote di emissioni è stata poi l’inclusione – operata dalla Direttiva MiFID (Direttiva dell'Unione Europea 2004/39/CE) – dei contratti derivati su quote di emissione nell’elenco degli strumenti finanziari: circostanza che ha portato ad escludere che si volessero ricondurre nel novero anche le stesse quote di emissione.

Abbandonata la tesi della natura “finanziaria”, si è allora valorizzata la natura e l’origine amministrativa delle quote: in particolare, si è proposta una qualificazione in termini di “autorizzazioni” ad emettere sostanze inquinanti (in quanto l’Autorità pubblica rimuoverebbe un ostacolo all’esercizio di un diritto preesistente) o di “concessioni” (attribuendosi con esse un diritto non esistente prima del provvedimento amministrativo).

In merito a tale ricostruzione si è, tuttavia, evidenziato come il connotato della libera trasferibilità mal si attaglierebbe con la natura di provvedimenti amministrativi.

Un altro orientamento privilegia la qualificazione delle quote come veri e propri beni immateriali: si è, infatti, sottolineato che “bene giuridico” è ciò che, oltre ad essere astrattamente idoneo allo scambio, è suscettibile di valutazione economica, “caratteristica, quest’ultima, che discende direttamente dalla ricorrenza di una scarsità relativa che interessi il bene diretto a soddisfare un bisogno umano”.¹¹³

Ciò detto, gran parte della dottrina riconosceva, comunque, che l’eventuale sottoposizione delle quote alla disciplina dei servizi di investimento avrebbe reso più trasparente ed efficiente il mercato.

Il sistema degli scambi di quote di emissioni, infatti, fino ad oggi non è andato esente da critiche: in particolare, da più parti, si è sottolineato come vi sia un’alta probabilità che i governi distribuiscano i permessi di emissione in modo non perfettamente egualitario, favorendo, in tal modo, la comparsa di monopoli; in secondo luogo, si è affermato come non sia peregrino il rischio che le imprese barino, essendo nei fatti molto difficile controllare la quantità esatta di emissioni che le stesse producono ed essendo, dunque, ben possibile che le imprese scambino tra di loro i permessi senza aver tagliato le proprie emissioni.

Il dibattito è stato definitivamente sopito dalle disposizioni della Direttiva 2014/65/UE (c.d. “Direttiva MiFID II”) e del Regolamento UE del 15 maggio 2014, n. 600 (c.d. “Regolamento MiFIR”): trattasi della normativa che regola i servizi finanziari in tutta Europa.

Nel considerando 11 della Direttiva MiFID II (entrata in vigore il 3 gennaio 2018) si legge infatti chiaramente che, alla luce delle pratiche fraudolente riscontrate nei mercati secondari di quote di emissioni, tali da compromettere il regolare funzionamento dei meccanismi di scambio previsti dalla Direttiva ETS, si rivela opportuno classificare le quote come strumenti finanziari (con applicazione, salvo determinate esenzioni, della suddetta direttiva).

L’assoggettamento alla Direttiva MiFID II comporta una vera e propria rivoluzione nel settore dell’Emission Trading: infatti, al di fuori delle esenzioni menzionate, chiunque intenda effettuare negoziazioni aventi ad oggetto quote di emissioni, o comunque prestare servizi di investimento aventi ad oggetto tali strumenti, dovrà possedere un’apposita autorizzazione da parte delle Autorità competenti oltre che rivestire determinate forme giuridiche con le conseguenti dotazioni patrimoniali.

7. L'ambiente e l'introduzione di contratti atipici: il contratto di rendimento energetico

In chiusura di questo lavoro, relativo alle interferenze tra la tutela ambientale e l’autonomia privata, giova rilevare come l’esigenza di garantire uno sviluppo sostenibile non abbia, soltanto, spinto il legislatore a piegare la causa di taluni contratti tipici al soddisfacimento di tale istanza, ma abbia indotto la prassi commerciale alla formulazione di nuovi schemi contrattuali rispondenti a tale fine, così come consentito dal secondo comma dell’art. 1322 c.c.

Nell’alveo di tali nuove figure si pone il contratto, nominato, ma atipico di “rendimento energetico”.¹¹⁴

La nozione di “contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica” (Energy Performance Contract - EPC) è contenuta all’art 2 del D.Lgs. 4 luglio 2014 n. 102¹¹⁵ che, definisce tale tipo di contratto come «l’accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari».

Il contratto di rendimento energetico è, dunque, quel contratto con il quale un soggetto (tipicamente una società di servizi energetici, Energy Service Company - ESCo), si obbliga – con propri mezzi finanziari o con mezzi finanziari di terzi soggetti – al compimento di una serie di interventi e di servizi volti alla riqualificazione e al miglioramento dell’efficienza energetica¹¹⁶ di un impianto o di un edificio di proprietà di un altro soggetto (beneficiario). Il contratto è di durata e di natura onerosa, con la particolarità che il corrispettivo per il fornitore è correlato all’entità dei risparmi energetici o al livello di miglioramento dell’efficienza energetica (preventivamente individuati in fase di analisi di fattibilità) ottenuti in esito al miglioramento dell’impianto o dell’edificio.

Il fornitore, dunque, si obbliga sostanzialmente al conseguimento del risparmio energetico da parte del sistema sottoposto all’intervento; il cliente, per parte sua, è chiamato ad osservare determinate norme di comportamento, previamente determinate, tali da non falsare la misura dell’adempimento.

Sebbene possano profilarsi delle similitudini, la fattispecie si differenzia dagli altri contratti (codicistici) connotati da un do ut facias: il riferimento è, ad esempio, all’appalto, in cui il corrispettivo è dovuto per il fatto di aver realizzato a regola d’arte un’opera o fornito un servizio, indipendentemente dal conseguimento di un risultato ulteriore (il risparmio energetico) derivante dalla realizzazione di quell’opera o di quel servizio; o alla locazione, in cui si concede in godimento un bene senza impegnarsi a raggiungere un efficientamento del consumo energetico; o al contratto “servizio energia”, in cui l’oggetto principale consiste nella manutenzione degli impianti e nella fornitura dell’energia e solo in via residuale nella riqualificazione energetica e dove il corrispettivo non è parametrato al risparmio energetico o al livello di miglioramento dell’efficienza energetica.

Nell’ordinamento italiano il contratto di EPC è un contratto nominato (ossia, espressamente previsto dal legislatore) e tuttavia atipico, poiché privo di una compiuta disciplina legislativa. Per tale motivo, il contenuto del contratto è lasciato alla libera determinazione delle parti, nel rispetto della disciplina generale civilistica.

Si tratta, in ogni caso, di un contratto articolato e complesso la cui redazione richiede un adeguato supporto tecnico di varia natura: il suo contenuto presuppone, infatti, valutazioni sia di carattere ingegneristico (diagnosi energetica, previsione degli interventi di riqualificazione edilizia ed impiantistica, individuazione delle soluzioni tecnologiche migliori), sia di carattere giuridico (individuazione corretta dei rischi e delle responsabilità del fornitore, predisposizione di garanzie, previsione di clausole risolutive espresse o di altri strumenti di tutela) sia di carattere economico (individuazione del corrispettivo in rapporto al risparmio, calcolo delle prestazioni, ecc).

Alla luce della complessità dell’operazione sarebbe dunque auspicabile l’introduzione di una disciplina ad hoc da parte del legislatore, al quale tuttavia, va riconosciuto il merito di aver configurato l’ambiente, sotto forma di miglioramento dell’efficienza energetica, come scopo di un contratto atipico formato ad hoc, quasi a voler significare la nuova tendenza dei privati in un’ottica di sussidiarietà orizzontale, di autolimitare le immissioni e lo sfruttamento delle risorse, così rafforzando le tutele legislativamente previste. Ciò nonostante, in linea con l’excursus finora fatto, è evidente che tale efficientamento, pur sicuramente auspicabile, non è allo stato richiedibile ai privati, come controllo della loro attività contrattuale, se non in forza di una legge o di una espressa volontà delle parti.

8. L'autonomia privata come autonomia normativa dei privati: soft law e governo dei "tecnici"

Nella parte finale, costituente la seconda parte della presente trattazione, si intende indagare, come anticipato, il profilo dell’autonomia privata quale autonomia “normativa dei privati”, il cui fondamento costituzionale potrebbe esser rinvenuto negli artt. 18 e 118 Cost.

In particolare, la finalità dell’analisi è quella di evidenziare come la tecnicità che spesso connota la materia ambientale,¹¹⁷ unitamente all’esigenza di una regolamentazione celere, fanno sì che l’attività normativa in quest’ambito frequentemente non sia ad appannaggio delle comuni istituzioni politiche, ma sia il frutto delle scelte di chi – pur carente dei requisiti della rappresentatività e della democraticità – sia in possesso di quelle specifiche competenze scientifiche che consentono di intervenire a tutela del valore ambientale.¹¹⁸

Ne consegue il dilagare della c.d. “soft law” ed il rischio – profilatosi in verità anche con riferimento agli atti di regolamentazione delle Autorità amministrative indipendenti – di un oligopolio dei tecnici.

La conclusione del presente lavoro è dunque volta a saggiare quanto questo timore sia fondato e quali potrebbero essere le misure adottabili per farvi fronte.

Ebbene, in linea generale è un’osservazione ormai diffusa quella secondo cui l’avvento dell’epoca tecnologica, con la sua crescente voracità di continue acquisizioni e applicazioni scientifiche, espanda l’influenza del dominio della tecnica a discapito dello spazio della decisione politica.

In particolare, si evidenzia come la civiltà tecnologica abbia senz’altro arricchito l’umanità di nuove possibilità, ma che all’aumento della tecnica nella realtà sociale, non sia corrisposto affatto un allargamento dei soggetti “sapienti”.

Ed in effetti, non è revocabile in dubbio la circostanza che gradualmente si allarghi il divario fra i custodi dei nuovi saperi e la massa dei cittadini “non-utenti” o “utenti-non pienamente coscienti”.¹¹⁹

In particolare, due sarebbero i connotati peculiari della tecnica: la tendenza all’autogovernabilità e la vocazione ad essere oggetto di una disciplina che travalica i confini nazionali.¹²⁰

La prima caratteristica si spiega con la considerazione che solitamente si fa riferimento ad una visione “ancestrale” di tecnica, in termini di “scienza esatta”, idonea a fornire risposte certe, discendenti da leggi scientifiche o di natura, depurate dalla soggettività delle scelte.¹²¹ Tali caratteristiche di certezza legittimerebbero la sottrazione delle norme tecniche alla necessità di un consenso comune.

In chiave critica si può, invece, sottolineare come anche la normazione tecnica debba sottostare al principio di democraticità, se non si voglia incorrere in aberrazioni che solo il confronto dialettico e l’applicazione dei principi di solidarietà sociale e di dignità possono evitare.

Quanto al secondo requisito, chiaro è come l’universalità dei risultati delle conoscenze scientifiche comporti che il diritto della tecnica si presti particolarmente ad essere oggetto di governo globale.

Se questa è la premessa di carattere generale, la presente trattazione ha evidenziato come entrambi i requisiti siano soddisfatti dal diritto ambientale.

Ed in effetti, in ragione di tali caratteristiche, il processo di formazione delle norme ambientali vede (a monte) come protagonisti principali gli ordinamenti sovranazionali e i cc.dd “enti di normazione”.

Trattasi tendenzialmente di associazioni di diritto privato riconosciute dall’ordinamento e legittimate – in forza della loro competenza tecnico-specialistica – a produrre norme che si auto-qualificano come “consensuali” (in quanto vengono approvate con il consenso delle parti che hanno partecipato ai lavori) e “volontarie”, poiché esse (in linea con il principio di relatività del contratto) non si impongono obbligatoriamente, ma rappresentano – in teoria –un mero riferimento a cui le parti interessate si vincolano spontaneamente.

I compiti principali degli organismi di normazione sono: la ricerca di soluzioni a problemi che si ripetono in diversi settori di attività; l’individuazione di standard e specifiche tecniche che sono poi diffusi mediante pubblicazione; l’esplicitazione di concetti, simbologie, metodologie di misurazione e monitoraggio; la realizzazione di studi volti a migliorare l’efficacia e l’efficienza del lavoro.

Gli organismi di normazione si dividono in: organismi sopranazionali (ad es. l’ISO - International Organization for Standardization, l’IEC - International Electrotechnical Commission e l’ITU-T - International Telecommunication Union - Telecommunication Standardization Bureau); organismi europei (ad es. il CENELEC - Comité européen de normalisation en électronique et en électrotechnique); organismi nazionali (per l’Italia l’UNI - Ente nazionale italiano di unificazione, e il CEI - Comitato Elettrotecnico Italiano)

In particolare, il CEI svolge attività normativa tecnica nel settore elettrotecnico ed elettronico, l’UNI in tutti gli altri settori.

Come anticipato, le norme tecniche prodotte da tali enti si autodefiniscono consensuali e volontarie. Senonché, nella pratica, si è visto come – ad esempio con riferimento ai CAM – la volontarietà degli standard individuati dalla soft law lasci spesso spazio all’obbligatorietà.

Inoltre è da considerare come, anche quando resti tale, la soft law abbia comunque un’efficacia giuridica notevole in quanto produce effetti persuasivi nel Legislatore che viene invitato a recepirla con un proprio atto interno¹²² e comunque ha funzione ermeneutica.¹²³

Con riferimento alle norme tecniche (la cui natura e la cui globalità è condivisa dalle norme in materia di ambiente¹²⁴) si pone allora l’annoso problema della carenza di democraticità dei processi decisionali e della trasparenza delle modalità di scelta degli esperti a supporto del Legislatore o dell’Amministrazione.

Il problema, in verità, da tempo investe in generale l’attività di regolamentazione delle Autorità amministrative indipendenti, connotate, appunto, da competenze specifiche e dalla sottrazione al potere di indirizzo del Governo.¹²⁵

In quella sede si è tentato di sopperire al deficit di rappresentatività e democraticità mediante il ricorso ad un concetto di “legalità procedurale”: in altri termini, la soluzione è stata rinvenuta nel garantire forme di coinvolgimento a tutti i soggetti interessati nei procedimenti volti all’assunzione di decisioni rilevanti per l’assetto del mercato e per gli operatori.¹²⁶

Ed in effetti questa sembra essere la soluzione avallata anche per gli enti di normazione.

A riprova, sul sito ufficiale dell’UNI (Ente Italiano di normazione)¹²⁷ si legge: «L’avvio di un progetto di norma UNI ha sempre origine da coloro i quali utilizzeranno e/o beneficeranno dei suoi effetti: imprese, professionisti, commercianti, Pubblica Amministrazione, consumatori. Tutte le norme – siano esse nazionali o di origine CEN o ISO – vengono elaborate negli organi tecnici, grazie al prezioso lavoro volontario degli esperti e a due fasi di inchiesta pubblica che garantiscono la massima trasparenza e democraticità del percorso. I rappresentanti di tutte le parti interessate possono partecipare all’iter di elaborazione di una norma, intervenendo ai lavori degli organi tecnici o semplicemente inviando i propri commenti nelle fasi di inchiesta pubblica».

Sulla “bontà” delle norme prodotte dall’ente, si aggiunge: «l’appartenenza – fin dalla sua fondazione – al sistema di normazione europea CEN impone il rispetto di requisiti di processo e strutturali (monitorati con un sistema di peer assessment) in termini di: imparzialità e consenso, efficacia e rilevanza, trasparenza e apertura ai soggetti deboli, consistenza e stabilità economico/finanziaria. […] Quanto sopra si rispecchia nelle regole di funzionamento del sistema nazionale di normazione, che impongono consensualità, democraticità, trasparenza, volontarietà, rappresentanza che garantiscono l’indipendenza e che tutte le istanze vengano prese in considerazione e risolte nell’interesse della collettività».

Chiaro è come per le norme ambientali di matrice sovranazionale (che allo stato costituiscono la maggioranza), le garanzie di partecipazione vadano attuate in quella sede, con la considerazione che in ambito sovranazionale al deficit di democraticità degli enti di normazione si aggiunge il deficit di democraticità degli stessi organi istituzionali.

In ambito unionale, ad esempio, da più parti si contesta la scarsezza dei poteri attribuiti all’istituzione che più direttamente è espressione del corpo elettorale, il Parlamento europeo, a fronte del peso invece riconosciuto alle altre istituzioni i cui membri sono nominati dagli Stati, la Commissione delle Comunità europee ed il Consiglio dell’Unione europea.

Va, in ogni caso evidenziato come il ruolo del Parlamento europeo stia evolvendo nel corso degli anni attraverso una sua più incisiva partecipazione al procedimento legislativo con le procedure di cooperazione e di codecisione.

Il tempo dirà se tali garanzie di partecipazione (di soggetti che in teoria dovrebbero riuscire a comprendere il “linguaggio” degli enti di normazione) valgano davvero a scongiurare il rischio di un oligopolio dei tecnici a discapito delle istituzioni politiche.