1 Per le prime osservazioni prodotte in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite si vedano G. LA SALA, Aspettando le Sezioni Unite: le osservazioni del Procuratore generale sulla sorte delle fideiussioni omnibus in contrasto con la normativa antimonopolistica, in giustiziacivile.com., 16 dicembre 2021, e V. PISAPIA, Fideiussioni omnibus e normativa antitrust: validi per la Procura della cassazione i contratti «a valle», in dirittobancario.it, 26 novembre 2021; G. GUIZZI, I contratti a valle delle intese restrittive della concorrenza: qualche riflessione vingt ans après, aspettando le Sezioni Unite), in Contratti, 2021, pp. 1180 e ss.

2 Nello specifico, le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sui seguenti punti:

1. se la coincidenza, totale o parziale, tra le condizioni dell'intesa a monte – dichiarata nulla dall'organo di vigilanza di settore – e le condizioni del contratto a valle, possa supportare la declaratoria di nullità delle clausole accettate dal fideiussore, oppure dia solo diritto a quest’ultimo ad agire per il solo risarcimento del danno;

2. nel caso della nullità delle clausole del contratto a valle, quale sia il regime applicabile all'azione di nullità,

3. se sia ammissibile una nullità parziale della fideiussione;

4. “se occorra indagare la sussistenza della volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l'esclusione di un mutamento dell'assetto d'interessi derivante dal contratto”.

3 Per una prima attenta disamina della decisione si veda A.A. DOLMETTA, Fideiussioni bancarie e normativa antitrust: l’«urgenza della tutela reale; la «qualità» della tutela reale, in rivista.dirittobancario.it, I, 2022, pp. 1 e ss. e le due brevi note di G. SEIDITA, Nullità parziale delle fideiussioni “omnibus” redatte secondo lo schema ABI, in www.GiustiziaCivile.com, 31 gennaio 2022, e G. TARANTINO, Fideiussioni redatte lo schema ABI: contratto salvo, nulle solo le clausole “anticoncorrenziali”, in Diritto & Giustizia, 246, 2021, pp. 11 e ss., M. LIBERTINI, Note di commento a Cassazione Civile, Sezioni Unite, 30 dicembre 2021, n. 41994, in www.orizzontideldirittocommerciale.it, 1, 2022.

4 In relazione alla copiosissima dottrina in tema di fideiussione, in particolare omnibus, si vedano: C. ANGELICI, Le garanzie bancarie, in Trattato Rescigno, XII, Torino, 1985, pp. 1023 e ss.; L. ARU, Della fideiussione, in Comm. D’Amelio-Finzi, II, 2, Firenze, 1949; L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1948; C. BARBIERI, La polizza fideiussoria tra normativa tipica e prassi contrattuale, in Giur. it., 1999; E. BATTELLI, La fideiussione, in I contratti bancari, a cura di Piraino-Cherti, Torino, 2016, pp. 349 e ss.; F. BENATTI, La deroga agli artt. 1956 e 1957 c.c., in Fideiussione omnibus e buona fede, a cura di Munari, Milano, 1992, pp. 105 e ss.; M. BIANCA, Diritto civile, vol. V, La responsabilità, Milano, 1994; S. BONFATTI, Effetti diretti e indiretti della disciplina della “trasparenza” sulle fideiussioni bancarie, in Dir. banc. merc. fin., 1994, I, pp. 10 e ss.; G. BOZZI, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi, in Tratt. dir. priv. Rescigno, XIII, Torino, 1985; A. BREGOLI, Per un'amministrazione controllata della fideiussione omnibus, in Banca, borsa e tit. cred., 1983, I, pp. 477 e ss.; M. BUSSOLETTI, Garanzie bancarie, in Contr. Impr., 1990, I, pp. 597 e ss; A. CALDERALE, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989; G.F. CAMPOBASSO, Coobbligazione cambiaria e solidarietà disuguale, Napoli, 1974; V. CAMPOGRANDE, Trattato della fideiussione nel diritto odierno, Torino, 1902; V. CARBONE, La fideiussione. Rassegna di dottrina e giurisprudenza, in Dir. e giur., 1958, pp. 321 e ss.; G. CAVALLI, Contratti bancari su modulo e problemi di tutela del contraente debole, Torino, 1976; F. CICCAGLIONE, Fideiussione, in Enc. giur., VI, Milano, 1903, pp. 605 e ss.; G, D'AMATO, Fideiussione “omnibus”: natura e disciplina giuridica applicabile, in Dir. e prat. società, 2001, 8, pp. pp. 57 e ss.; F. DI SABATO, Fideiussione e negozi di assunzione del debito altrui: criteri d'interpretazione, in Riv. dir. civ., 1969, II, pp. 490 e ss.; M. D’ORAZI FLAVONI, Fideiussione, mandato di credito, anticresi, in Tratt. Grosso-Santoro Passarelli, Milano, 1961; M. DE MARCO, La fideiussione bancaria: profili di dottrina e giurisprudenza, in Studi di banca, borsa e titoli di credito, Milano, 1978S. DI AMATO, Sulla fideiussione per obbligazione futura, in Giust. civ., 1973, I, 1548 ss; A.A. DOLMETTA, La fideiussione bancaria attiva nell'evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, 1, pp. 1 e ss.; G. GRIPPO, Le garanzie personali: la fideiussione in generale, le fideiussioni bancarie, il mandato di credito, in Trattato di diritto privato, a cura di M. Bessone, Vol. XI, Tomo I, Torino, 2007; V. FALASCHI, L’art. 1956 c.c.: fideiussione e mandato di credito, in Foro it., 1958; M. FRANZONI, Fideiussione omnibus e ius superveniens, in Contratto e impresa, 1993, pp. 428 e ss.; C. FALQUI MASSIDDA, voce Fideiussione, in Enc. giur., XIV, Roma, 1989, pp. 1 e ss.; E. FAVARA, Fideiussione di obbligazione principale invalida e validità della clausola che estende la garanzia fideiussoria anche a tali ipotesi, in Econ. e cred., 1974, pp. 936 e ss.; G. FERRI, Ancora sull’applicazione dell’art. 1957 alla fideiussione solidale, in Riv. dir. comm., 1977; M. FRAGALI, Della fideiussione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1960; id., voce Fideiussione, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 346; id., Sulla natura dell’assicurazione fideiussoria, in Banca borsa, 1972; A. GALASSO, Perché, come e quando la fideiussione omnibus è valida, in Contr. e impr., 1988, I, pp. 19 e ss.; G. GRISI, Forme e modelli della garanzia, in Riv. crit. dir. priv., 1997, pp. 187 e ss.; A. GIUSTI, La fideiussione ed il mandato di credito, in Tratt. Cicu-Messineo, XVIII, Milano, 1998; M. IACUANIELLO BRUGI, La fideiussione “omnibus”, l'inossidabile Cassazione e i nuovi modelli A.B.I., in Giur. it., 1989, I, 1, pp. 1745 e ss.; id., La fideiussione «omnibus» fra recente passato e prossimo futuro, ivi, 1992, I, pp. 1305 e ss.; G. LEMME, Fideiussione omnibus, ius superveniens e meritevolezza di tutela, in Contr. e impr., 1994, pp. 203 e ss.;

M. LO BUONO, I contratti di garanzia, in Tratt. Perlingieri, IV, 30, Napoli, 2007, pp. 258 e ss.; S. MACCARONE, La fideiussione bancaria come contratto atipico?, in Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milano, 1976; F. MACIOCIE, L’atipicità della fideiussione omnibus, in Rass. dir. civ., 1981; G. GRISI, Forme e modelli della garanzia, in Riv. crit. dir. priv., 1997, pp. 187 e ss.; F. MACARIO, La fideiussione, in Diritto Civile, diretto da N. LIPARI - P. RESCIGNO, Diritto Civile, IV, II, 2009, pp. 305 e ss.; F. MASTROPAOLO - A. CALDERALE, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in Tratt. contr. Rescigno, I, Torino, 2006, pp. 334 e ss.; R. MICCIO, Della fideiussione, in Comm. c.c., Torino, IV, 1966; B. MORETTI, La fideiussione, in Giurisp. sistematica, Torino, 1980; F. NAPPI, Studi sulle garanzie personali, Torino, 1997; G.B. PETTI, La fideiussione e le garanzie personali del credito, Padova, 2006; L.L. PONTIROLI, Fideiussione omnibus, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino, 2000, pp. 373 e ss.; S. PIAZZA, La fideiussione omnibus cinque anni dopo la riforma, in Contr. e impr., 1997, pp. 1080 e ss.; G. B. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di G.B. PORTALE, II, Milano, 1978; G. QUARANTA, La fideiussione omnibus prima e dopo la novella del 1992, in Contr., 1995, pp. 292 e ss.; R. RASCIO, La fideiussione “omnibus”. Premesse per la discussione sul tema, in Riv. dir. comm., 1978, I, pp. 21 e ss.; id., Fideiussione omnibus, in Diz. dir. priv. Irti, Milano, 1980, pp. 379 e ss.; A. RAVAZZONI, Sulla c.d. polizza fideiussoria, in Foro.it., 1957; id., voce Fideiussione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VIII, Torino, 1992, pp. 254 e ss.; id., La fideiussione generale, in Banca borsa, 1980, pp. 257 e ss.; id., Le garanzie dell’obbligazione, Parma, 1993; E. REDENTI, voce Fideiussione, in Diz. Prat., III, Milano, 1923, pp. 118 e ss.; C. RISI, La fideiussione, Padova, 2005; P. RESCIGNO, La fideiussione generale, in Banca Borsa, 1971, I, pp. 329 e ss.; V. ROPPO, Fediussione omnibus: valutazioni critiche e spunti propositivi, in Banca, borsa, 1987, pp. 137 e ss.; L. RUGGERI, La fideiussione, in Tratt. Perlingieri, III, 19, Napoli, 2005, pp. 3 e ss.; A. SASSI, Le condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni omnibus, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, pp. 805 e ss.; M. SESTA, La fidejussione, in Commentario diretto da P. CENDON, Torino, 1991; id., Direttive comunitarie, contratto di fideiussione e tutela dei consumatori, in Danno e resp., 1998, pp. 332 e ss.; E. SIMONETTI, La fideiussione prestata da privati, Padova, 1985; G. STELLA, Le garanzie del credito, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2010; G. STOLFI, In tema di fideiussione generale, in Riv. dir. civ., 1972, I, pp. 529 e ss.; G. TAMBURRINO, Appunti sulla natura e sulla disciplina della cosiddetta assicurazione fideiussoria, in Assicurazioni, 1970, I, pp. 523 e ss.; P. TARTAGLIA, I negozi atipici di garanzia personale, Milano, 1999; G. TUCCI, Tutela del credito e validità della fideiussione omnibus, in Foro.it., 1988, I, 1, pp. 116 e ss.; G. VALCAVI, Sulla fideiussione bancaria e i suoi limiti, in Foro.it., 1990, I, pp. 558 e ss.; M. VALIGNANI, I nuovi contratti tipo di fideiussione: le modifiche qualificanti e i problemi operativi, in I nuovi modelli A.B.I. di fideiussione, a cura di Viale, Torino, 1990; M. VIALE, Fideiussione omnibus, in Contr. e impr., 1990, I, pp. 276 e ss.; V. VISCONTI, La fideiussione bancaria nei rapporti interni e internazionali, Milano, 1983; G. VIALE, Sfogliando la margherita: «Garantievertrag» e fideiussione omnibus in Cassazione, in Foro.it., 1988, I, pp. 110 e ss.; G. VILLANACCI, Confideiussione e obbligazione solidale, Napoli, 2005.

5 Il formulario “Fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie” era stato comunicato dall’ABI a Banca d’Italia il 4 luglio del 2003 e da tale comunicazione era pertanto partita l’indagine interna, conclusasi con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, pubblicato nel Boll. Autorità Conc. E Merc. N. 17 del 16 maggio 2005, pp. 97 e ss., dietro conforme parere dell’AGCM (n. 14251/20095).

6 La disposizione vieta “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”. L’ultimo comma prevede poi che le intese vietate siano nulle ad ogni effetto (art. 2 co. 3).

L’art. 101, d’altro canto, TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) prevede che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno. Tali accordi sono nulli ope legis.

7 La nullità riguarda le clausole seguenti:

• La clausola di reviviscenza secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2);

• La clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6);

• La clausola di sopravvivenza secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).

8 G. SICCHIERO, Sulla nullità della deroga all'art. 1957 c.c. (e di altre clausole delle fideiussioni “omnibus”) per violazione della disciplina antitrust (art. 2 L. n. 287/1990), in Foro pad., 2017, 2, 1, pp. 200 e ss.; C. BELLI, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, in www.giustiziacivile.com, 2018; P. CARRIERE, Lo spinoso tema della validità delle fideiussioni omnibus nel recente orientamento della Cassazione, in www.dirittobancario.it, 2018; B. BORRILLO, La nullità della fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust, in www.dirittobancario.it, 2018; G. CALABRESE, Fideiussione omnibus “a valle”: illecito antitrust e nullità (parziale?), in Nuova giur. civ. comm., 2019, I, pp. 517 e ss.; S. D'ORSI, Nullità dell'intesa e contratto “a valle” nel diritto antitrust, in Giur. comm., 2019, 3, pp. 575 e ss.; M MORESCO, Fideiussioni omnibus su modelli standard ABI: condizioni generali di contratto anticoncorrenziali e nullità parziali, in Banca, borsa e tit. cred., 2020, 1, pp. 85 e ss.; F. SCHIAVOTTIELLO, Squilibrio contrattuale e rimedi giudiziali: il caso delle fideiussioni omnibus stipulate a valle di un'intesa vietata, in Banca, borsa e tit. cred., 2020, 1, pp. 110 e ss. Più risalenti: G. ROSSI, Effetti della violazione di norme antitrust sui contratti tra imprese e clienti: un caso relativo alle “norme bancarie uniformi, in Giur. it., 1996, 1, pp. 213 e ss.; G. BERTOLOTTI, Le norme bancarie uniformi (NBU) e le regole antitrust: una questione ancora aperta, Giur. It., 1997, 1, pp. 167 e ss.; L.G. UBERTAZZI, Ancora su norme bancarie uniformi e diritto antitrust, in Dir. banca merc. fin., 1997, I, pp. 428 e ss.; id., Banche e concorrenza. Scritti, Milano, 2007; S. BASTIANON, La fideiussione “omnibus”, il diritto antitrust e l'araba fenice, in Foro it., 1999, 4, 4, pp. 130 e ss.; F. Di MARZIO, Riflessioni sulla portata dell'adeguamento delle banche alle modifiche più recenti introdotte dall'A.B.I. al modello standardizzato di fideiussione omnibus, in Dir. fall., 1999, 1, 1, pp. 13 e ss.; M. LAMANDINI, Fideiussione omnibus e ius variandi al vaglio dell'antitrust comunitario, in banca, borsa e tit. cred., 2000, II, pp. 247 e ss.; G. FALCONE, Alcune riflessioni a margine del recente schema di contratto di fideiussione “omnibus” concordato tra l'Associazione Bancaria Italiana e talune associazioni di consumatori, in Dir. banca merc. fin., 2003, 3, 2, pp. 81 e ss.; T.BROGGIATO, Guida alla disciplina antitrust per banche, Roma, 2005; A. MIRONE, Le “Fonti private” del diritto bancario: concorrenza, trasparenza e autonomia privata nella (nuova) regolamentazione dei contratti bancari, in banca, borsa e tit. cred., 2009, I, pp. 264 e ss.

Di contro, la giurisprudenza recente — soprattutto dopo Cass., 2 dicembre 2017, n. 29810, cit. — ha prodotto, in poco tempo, un numero notevole di provvedimenti, su cui infra e per i quali si rinvia, sin d'ora, al sito Internet molto ben documentato www.fideiussioninulle.it. La sensibilità della giurisprudenza sul tema è, peraltro, risalente nel tempo, posto che uno dei primi provvedimenti sul rapporto tra fideiussione omnibus e disciplina di tutela della concorrenza (in quel caso, di derivazione comunitaria) è Trib. Alba, 12 gennaio 1995, in Contr., 1996, pp. 152 e ss., con nota di Tucci.

9 M. LIBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui cosiddetti contratti “a valle”. Un commento sullo stato della giurisprudenza in Italia, in Nuova giur. Civ. comm., 2, 2020, pp. 378 e ss.; CAMILLERI, Validità della fideiussione omnibus conforme a schema-tipo dell’ABI e invocabilità della sola tutela riparatoria in chiave correttiva, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2, 2020, pp. 397 e ss.

10 Ex multis, tra le decisioni più recenti, Cass. Civ. n. 24044 del 26 settembre 2019, con nota di P. DI MICCO, Le clausole ABI tra nullità assoluta e nullità parziale: un recente revirement, in Giur. It., 2020, pp. 358 e ss.

11 Questa è d’altro canto anche la tesi sostenuta dalla Procura Generale, che così si esprime, nel caso in commento: “dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, nella specie per effetto del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia, non deriva la nullità (a catena) di tutti i contratti di fideiussione posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, né la nullità (derivata) delle singole clausole sanzionate: i contratti a valle mantengono inalterata la loro validità e possono dare luogo alla specifica azione di risarcimento dei danni da parte dei fideiussori nei confronti degli istituti di credito – previo accertamento incidentale della nullità dell’intesa ed a condizione che sia fornita la prova di un possibile danno derivante dalle condizioni contrattuali deteriori che il fideiussore non avrebbe accettato in mancanza della intesa”. Come chiarito, invece, la Corte respinge nettamente questa tesi, ritenendo, al contrario, prioritario dare rilievo a rimedi di tipo reale, piuttosto che di taglio obbligatorio.

12 Tra le più recenti decisioni in tal senso Cass. Civ. n. 6523 del… 2021.

13 L’invalidità delle clausole determinata dall’applicazione dell’art. 2, co. 2, lett. a), L. n. 287/1990 impatta così sulla fideiussione in quanto negozio collegato a quello colpito dalla nullità; né potrebbe essere diversamente, a giudizio di chi tale tesi sostiene, posto che diversamente gli effetti distorsivi sulla concorrenza certamente prodotti dalla fideiussione a valle rimarrebbero privi di correttivo.

14 In tal senso R. BRESOLINI, La Cassazione ritorna sulla fideiussione conforme al modello ABI, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2020, pp. 770 e ss.

15 Ovvero sulla esistenza di una causa illecita, perseguendo la fideiussione finalità volte alla compromissione della concorrenza, che riverberano in una compromissione dei diritti del fideiussore/consumatore, sull’esistenza della illiceità dell’oggetto, per una sorta di travaso dell’illiceità delle clausole contenute nelle intese a monte, o per la diretta contrarietà a norme imperative di legge, che sono le norme anticoncorrenziali, ma anche l’art. 41 Cost., l’art. 101 TFUE e l’art. 2, co. 2, lett. a), L. n. 287/1990.

16 In questo senso, tra altri, A. B. F., coll. Coord. 19 agosto 2020 n. 14555 e A.B. F. Milano, 4 luglio 2019 n. 16558.

17 Di recente R. NATOLI, Garanzie personali, in AA. VV., Arbitro bancario e finanziario (a cura di) Conte, Milano, 2021, p. 117, in cui l’Autore, in relazione alle clausole oggetto dell’intervento dell’art. 2, co. 2, lett. a), L. n. 287/1990 così si esprime: “non sono essenziali” e la “loro nullità non si comunica all’intero contratto, che sopravvive dunque depurato dalle clausole attuative dell’intesa anticoncorrenziale”.

18 Ex multis Cass. Civ. n. 24044 del 26 settembre 2019 e Cass. Civ. n. 3556 del 13 febbraio 2020

19 In tale direzione anche C. CHESSA, Sulla invalidità delle fideiussioni bancarie omnibus per violazione della normativa antitrust, nota a Trib. di Napoli del 5 maggio 2021 in Giust. Civ. comm. Del 6 dicembre 2021.

20 Il principio trova la sua affermazione e la sua elaborazione in ambito comunitario, dove viene inserito nell’Atto Unico Europeo del 1986, nel Trattato di Maastricht del 1992 e negli artt. 3 e 101 e ss. del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché nelle varie direttive sul tema emanate e recepite.

Una gran parte nella sua elaborazione ha anche avuto la giurisprudenza della Corte di giustizia UE; solo per citare alcune pronunce: C. Giust. UE, Courage, n. 453 del 1999, C. Giust. UE del 21 giugno 1999, C. Giust. CE, 11 gennaio 1990. Sul tema dell’applicabilità diretta delle direttive in tema di concorrenza si veda, tra le prime decisioni, Trib. Milano, 13 marzo 1985, in Diritto Comunitario e degli scambi internazionali, 1987, p. 439, con nota di MANNO, Applicazione diretta in Italia delle direttive comunitarie sulla concorrenza.

In dottrina si vedano anche: V. ALLEGRI, Nuove esigenze di trasparenza del rapporto banca-impresa nell’ottica della tutela del contraente debole, in Banca Borsa, 1987, I, pp. 49 e ss.; P.G. ALPA, Illecito e danno antitrust: Casi e Materiali, Torino, 2016; A. CATRICALÀ, E. GABRIELLI, I contratti della concorrenza, Torino, 2011.

21 Ritengono infatti le Sezioni Unite che la nullità parziale sia: “l’unica forma idonea ad assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria espunte le clausole contrattuali illecite”.

22 S. D’ORSI, Nullità dell’intesa e contratto “a valle” nel diritto antitrust, in Giur. Comm., 2, 2019, pp. 575 e ss.; F. LONGOBUCCO, Violazione di norme antitrust e disciplina dei rimedi nella contrattazione “a velle”, Napoli, 2009; G. CAZZETTA, N. CIPRIANI, Le clausole in deroga nella fideiussione, in Riv, dir. Banc., 7, 2018, pp. 25 e ss. e nella stessa rivista B. BORRILLO, La nullità della fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust, 3, 2018, pp. 12 e ss.

23 A. GENTILI, La nullità dei contratti a valle come pratica concordata anticoncorrenziale (il caso fideiussioni ABI), in Giust. Civ., 2019, pp. 698 e ss.

24 Sul tema specifico V. BACHELET, La decodificazione giurisprudenziale dell’art. 1419, primo comma, c.c. e le sue fattispecie, in Europa e Diritto Privato, 3, 2021, pp. 553 e ss.

25 Così si esprimono le Sezioni Unite: “L’interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l’interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest’ultimo” ed ancora: “in forza della previsione costituzionale la “concorrenza” tra imprese si connota come una situazione di mercato che postula una grande libertà di accesso all’attività economica da parte degli imprenditori, ma altresì una altrettanto ampia possibilità di libera scelta per gli acquirenti”.

26 Ai sensi dell’art. 2, co. 2, lett. a) L. n. 287 del 1990, che le ritiene “nulle ad ogni effetto”. D’altro canto lo stesso art. 1 della legge in esame dichiaratamente si rifà all’art. 41 Cost. In tale direzione si veda: Cass. Civ., Sez. Un., n. 2207 del 4 febbraio 2005, con nota di M. LIBERTINI, Le azioni civili dei consumatori contro gli illeciti antitrust, in Corr. Giur., 2005, pp. 109 e ss.

27 F. MOLINARO, Brevi osservazioni sull’attesa pronuncia delle Sezioni Unite in materia di fideiussione omnibus (nota a Cass., Sez. Un., n. 41994 del 30 dicembre 2021, in Judicium, Il processo Civile in Italia e in Europa, 18 gennaio 2022.

28 G. GUIZZI, op. cit, pp. 1176 e ss.

29 F. GRECO, A. ZURLO, Analisi della garanzia fideiussoria, tra validità anticoncorrenziale e revisionismo consumeristico, in Resp. Civ. prev., 2020, pp. 1422 e ss.

30 “I contratti «a valle» non “esprimono, in sé e per sé considerati, alcun disvalore, sicché i singoli contratti conclusi non contrastano, almeno nella loro tipica dimensione privatistica di atti fonti di diritti e obblighi, con alcuna disposizione imperativa. Il contrasto con la norma imperativa si coglie, semmai, in una dimensione seriale, e poi necessariamente fattuale, riguardando cioè il fatto della reiterazione, da parte di tutti gli aderenti al cartello, di contratti coerenti con il programma di azione comune in cui esso si concreta” (G. GUIZZI, ut supra. P. 1176).

31 “L’aver inserito all’interno del contratto alcune clausole estratte dal programma anticoncorrenziale non appare circostanza sufficiente a privare il successivo contratto a valle di autonoma ragion dì essere e della sua validità”, così si esprimono le Sezioni Unite. Dunque la fideiussione rimarrà in vita a meno che non si dia prova del fatto che senza le clausole caducate le parti non avrebbero avuto interesse alla stipula del negozio.

32 Contro l’applicabilità della disciplina antitrust alle fideiussioni bancarie si veda invece M. ROSSI, Osservatorio in difesa delle fideiussioni omnibus, in Banca, borsa, 1, 2021, pp. 141 e ss.

33 Il terzo comma chiarisce infatti che: “sono intese restrittive gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.

34 Dal collegamento negoziale non origina un nuovo ed autonomo contratto; i contratti restano sempre autonomi ma attraverso il meccanismo del collegamento le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso (Cass. 10.10.2014 n. 21417; Cass. 29.9.2014 n. 20411; Cass. 22.3.2013 n. 7255), realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i ognuno con una propria causa autonoma, anche se tutti finalizzati ad un unico regolamento dei reciproci interessi (in tal senso ex multis Cassazione, sezione III, sentenza 10 ottobre 2014, n. 21417, Cass. 22 marzo 2013, n. 7255, Cass. 10 luglio 2008, n. 18884).

La volontà delle parti sarà determinante per poter stabilire l’esistenza di un vincolo negoziale (Cass. 12 luglio 2005 n. 14611; Cass. 7 luglio 2004 n.12454; Cass. 18 luglio 2003 n.11240; Cass. 28 giugno 2001 n. 8844; Cass. 4 agosto 2000 n. 10264; Cass. 21 dicembre 1999 n. 14372; Cass. 2 settembre 1998 n. 8703; Cass. 25 luglio 1998 n.8410; Cass. 12 dicembre 1995 n. 12733; Cass. 27 aprile 1995 n.4645; Cass. 5 luglio 1991 n. 7415).

Pur esistendo il vincolo, tuttavia, ciascun contratto si caratterizza in funzione di una propria causa e conserva una distinta individualità giuridica (ex multis, Cass. 10 luglio 2008, n. 18884, cit), con la conseguenza che la loro connessione produce una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui essi simul stabunt, simul cadent (Cass. 22 marzo 2013, n. 7255). On la conseguenza che la nullità di uno riverbera sulla validità anche dei contratti collegati., la nullità si riflette sulla permanenza del vincolo negoziale relativamente agli altri contratti.

Perché, tuttavia, possa ritenersi esistente un collegamento negoziale in senso tecnico sono, pertanto, necessari due requisiti: 1) requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, finalizzati alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario; 2) requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale (vedi per tutte Cass. 17.5.2010 n. 11974; Cass. 16.3.2006 n. 5851).

In dottrina, senza pretesa di esaustività, si segnalano: M. GIORGIANNI, Negozi giuridici collegati, in Riv. it. scienze. giur., 1937, pp. 275 e ss.; U. NATOLI, In tema di collegamento funzionale fra contratti, in Giur. compl. Cass. civ., 1943, II, pp. 328 e ss.; A. VENDITTI, Appunti in tema di negozi giuridici collegati, in Giust. civ., 1954, I, pp. 259 e ss.; N. GASPERINI, Collegamento e connessione tra negozi, in Riv. dir. comm., 1955, I, pp. 357 e ss.; F. DI SABATO, Unità e pluralità di negozi. Contributo alla dottrina del collegamento negoziale, in Riv. dir. civ., 1959, I, pp. 412 e ss.; R. SCOGNAMIGLIO, voce Collegamento negoziale, in Enc. dir., VII, 1960, pp. 375 e ss.; P. SENOFONTE, In tema di negozi collegati, in Dir. giur., 1960, pp. 273 e ss.; F. MESSINEO, voce Contratto collegato, in Enc. dir., X, 1962, pp. 48 e ss.; G. GANDOLFI, Sui negozi collegati, in Riv. dir. comm., 1962, II, pp. 342 e ss.; C. DI NANNI, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm., 1977, pp. 279 e ss.; G. CASTIGLIA, Negozi collegati in funzione di scambio, in Riv. dir. civ., 1979, II, pp. 398 e ss.; G. SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Napoli, 1983; G. FERRANDO, I contratti collegati, in Nuova giur. civ. comm., 1986, II, pp. 256 e ss.; S.O. CASCIO, C. ARGIROFFI, voce Contratti misti e contratti collegati, in Enc. giur., IX, Roma, 1988, pp. 435 e ss.; A. RAPPAZZO, I contratti collegati, Milano, 1998; C. COLOMBO, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999; G. LENER, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999; G. FERRANDO, I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative, in Contr. e Impr., 2000, pp. 127 e ss.; A. PALAZZO, Operazioni economiche e collegamento negoziale in una recente ricostruzione, in Riv. dir. comm., 2001, I, pp. 387 e ss.; F. MAISTO, La logica del collegamento funzionale tra contratti nell’attuale esperienza giuridica, in Rass. dir. civ., 2003, pp. 495 e ss.; V. BARBA, La connessione tra i negozi e il collegamento negoziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, pp. 791 e ss. e pp. 1167 e ss.

35 In verità è stata anche ipotizzata la nullità per illiceità della causa (risultante dalla finalità illecita della banca volta a violare la normativa antitrust) o dell’oggetto (identificato nel maggior profitto che la banca intendeva realizzare in violazione delle regole concorrenziali), dunque nullità di cui al co. 2 dell’art. 1418 cod. civ. (si veda G. SEIDITA, op. cit., p. 3).

36 Tra le norme imperative che vengono in rilievo, quelle cioè non derogabili per volontà delle parti, non rientrano poi quelle c.d. di comportamento che impongono alle parti particolari doveri di correttezza, diligenza (es. gli artt. 1337 e 1338 c.c.), la cui violazione potrà importare invece l’irrogazione di una diversa sanzione sia essa penale, civile o amministrativa (Cass. S.U., 19.12.2007, n. 26724).

37 Ancora una volta senza pretesa di esaustività si richiamano sul punto: G. DE NOVA, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, pp. 438 e ss.; A. DI MAJO, La nullità, in Tratt. Bessone, XIII, t. 7, Torino, 2002, pp. 73 e ss.; P.M. PUTTI, Le nullità contrattuali, in N. LIPARI - P. RESCIGNO, diretto da, Diritto civile, II, Milano, 2009, pp. 935 e ss.

38 Il fenomeno della decodificazione, tanto bene indagato a partire dallo scritto di N. IRTI, L’età della decodificazione, Milano, 1979. Sul tema si veda, in senso generale sul fenomeno dell’ampliamento della sfera d’azione della nullità R. TOMMASINI, Autonomia privata e rimedi in trasformazione, Torino, 2013.

39 Così V. BACHELET, La decodificazione giurisprudenziale dell’art. 1419, primo comma, c.c. e le sue fattispecie, in Europa e Dir. Priv., 3, 2021, pp. 553 e ss. Dello stesso Autore si veda anche Abuso di dipendenza economica e squilibrio nei contratti tra imprese, Milano, 2020.

40 “Forme di nullità che hanno come elemento caratterizzante la tutela di un determinato interesse (quello del consumatore). La nullità è “rimedio” nelle mani dell’interessato, il quale è libero di farlo valere o meno …, anche con esito di recupero parziale del contratto. Essa infatti non travolge l’intero contratto, il quale resta efficace per la parte non colpita dalla nullità. La nullità-rimedio si contrappone alla nullità sanzione…”, così A. Di Majo, Il linguaggio dei rimedi, in Eur. dir. priv., 2005, p. 356.

Tale tipo di nullità opera con caratteristiche proprie e distinte rispetto alla nullità “tradizionale”, essendo, un tipo di nullità tendenzialmente parziale, operando a favore del consumatore e, pertanto, essendo azionabile solo da quest’ultimo, e, da ultimo, trovando un certo limite proprio nell’interesse del consumatore che è l’interesse a mantenere il contratto, seppure con le inevitabili modifiche derivanti dall’applicazione del rimedio, tendente al riequilibrio del contratto.

Ovviamente, non resta completamente preclusa la possibilità di invalidare l’intero negozio, laddove la nullità investa clausole ritenute essenziali per l’economia dell’accordo. In tale evenienza, pertanto, la nullità parziale di protezione di alcune clausole non può che ridondare in nullità totale del contratto. Al medesimo risultato, poi, dovrà pervenire il giudice qualora, pur non avendo ad oggetto un elemento essenziale del contratto, la clausola, o meglio la mancanza di essa, determini sul piano dei fatti una impossibilità concreta di portare ad esecuzione il contratto (ex multis, S. PAGLIANTINI, Sulle nullità, itinerari di uno studio, Napoli, 2020).

41 In tale prospettiva C. CASTRONOVO, Diritto generale e diritti secondi, in Europa e Dir. Priv., 2006, pp. 397 e ss. Contra M. LIBERTINI, Alla ricerca del diritto privato “generale”. Appunti per una discussione, in Riv. Dir. Comm., I, 2006, pp. 541 e ss.

42 Nel nostro ordinamento, peraltro, giova ricordarlo, la regola è quella che mira al mantenimento del contratto affetto da nullità parziale, mentre solo in casi eccezionale la nullità parziale determinerà l’intera nullità del contratto, per il caso in cui venga fornita la prova che non sarebbe stato interesse delle parti concludere il contratto senza la parte che risulta viziata da nullità, manifestandosi l’estensione della nullità come una deroga al principio della conservazione del contratto, che costituisce pertanto la regola (utile per inutile non vitiatur). Spetta dunque a chi è interessato fornire la prova del fatto che non avrebbe concluso il contratto senza la parte affetta da nullità (sul punto C.F. MAZZONI, Invalidità, in Enc. Giur. Treccani, XVIII, Roma, 1989, pp. 33 e ss.; F. GALGANO, Sub art. 1419, Della simulazione, della nullità, della invalidità del contratto, in Commentario Sciialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, pp. 148 e ss.

Quello della nullità parziale è stato comunque un istituto che è andato affermandosi con il tempo, che non aveva al momento della emanazione del codice civile il rilievo che è invece venuto guadagnandosi con il passar del tempo, anche in ragione delle teorie volontaristiche su cui l’idea stessa di contratto era imperniata (sul tema G. GANDOLFI, Nullità parziale e dimensione ontologica del contratto, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., II, 1991, pp. 1049 e ss. e A. D’ADDA, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008).

Le teorie volontaristiche “pure” vennero poi abbandonate in favore di un’impostazione che guardava alla volontà ipotetica dei contraenti, ovvero di quella volontà che gli stessi avrebbero espresso se fossero stati a conoscenza del vizio (si veda la ricostruzione fornita da A. D’ADDA, op.cit. p. 59, a loro volta affiancate da teorie che invece astraevano dall’indagine della volontà, effettiva o ipotetica, dei contraenti per andare, invece, ad utilizzare un criterio più oggettivo, ovvero della permanenza dello scopo del contratto anche se privo delle parti affette da nullità, facendo assumere rilievo alla causa del contratto (P.M. PUTTI, Le nullità contrattuali, in Trattato Lipari-Rescigno, III, 2, Milano, 2009, pp. 928 e ss.).

Non può a tal proposito, tuttavia, sottacersi che il passaggio dalle teorie volontaristiche a teorie che invece affidano all’esame di dati esterni alla volontà delle parti il giudizio relativo alla conservazione del contratto stesso porta anche nella direzione dell’integrazione del contratto più che dell’interpretazione dello stesso, con il rilevante ruolo che viene ad assumere il giudice, chiamato appunto ad integrare il contratto per il tramite della clausola generale di buona fede (R. SACCO - G. DE NOVA, Il Contratto, Torino, 2016, S. RODOTA’, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, rist. 2004, V. ROPPO, Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede, in Riv. Dir. Civ., I, 1971, pp. 686 e ss.), che è ancora cosa diversa dall’ipotesi di eteronomia di cui al comma secondo, che stabilisce l’automatica sostituzione delle clausole nulle con norme imperative di legge (per tutti si vedano V. ROPPO, op. cit. e M. MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, in I rimedi, a cura di A. GENTILI, IV, Trattato del contratto, diretto da V. ROPPO, Milano 2006).

43 Nel caso delle prime nullità, ovvero di quelle derivanti dall’applicazione dell’art. 1419, comma II, il legislatore fa operare un fenomeno di integrazione per “sostituzione”, che comporta l’automatica sostituzione con la norma di carattere imperativo mentre nel caso delle nullità di protezione, come accade ad esempio nel caso delle clausole abusive di cui all’art. 36 del cod. cons., l’integrazione opera per “sottrazione”, ovvero con l’eliminazione delle clausole nulle e la conservazione del resto del contratto ( per tutti, V. ROPPO, op. cit. , pp. 718 e ss.; S. RODOTA’, op. cit., pp. 53 e ss.).

44 Sul punto nello specifico M. MORESCO, Fideiussioni omnibus su moduli standard ABI: condizioni generali di contratto anticoncorrenziali e nullità parziale, in Banca, borsa e tit. cred., 2020, pp. 100 e ss.

45 Ancora si vedano in tema di nullità e collegamento A. D’ADDA, op.cit., pp. 78 e ss., e G. STELLA, Le fideiussioni predisposte su modello uniforme ABI dichiarato parzialmente nullo dall’autorità garante della concorrenza, in Contratti, 4, 2020, pp. 385 e ss.

46 Sia il contratto principale di finanziamento che quello collegato di garanzia non sarebbero stati conclusi, questo in quanto sia la banca non avrebbe più potuto scaricare sul cliente alcuni costi, dovendo poi in un regime concorrenziale adeguare le condizioni di concessione dei finanziamenti, sia il cliente avrebbe avuto la possibilità di scegliere tra una più vasta ed ampia gamma di prodotti.

47 In tal senso si veda ABF, Coll. Milano, n. 16558/2019.

48 In tal senso F. DENOZZA, Incongruenze, paradossi e molti vizi della tesi del “solo risarcimento” per le vittime di intese ed abusi, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2, 2020, pp. 406 e ss.

49 In tal senso V. BACHELET, op. cit., p. 565, che così si esprime: “… conferma l’impressione di trovarsi dinanzi a una previsione normativa non di rado manipolata in sede interpretativa, che si rende di fatto portatrice di istanze ad essa, di per sé, estranee, istanze eteronome che, facendo leva su valori altri rispetto a quello dell’autonomia dei contraenti, come ad esempio l’esigenza di evitare il rischio di overdeterrence del diritto della concorrenza, finiscono oggi per suggerire sempre più spesso una scelta conservativa del contratto senza la dovuta consapevolezza della 2torsione” impressa all’art. 1419, co. 1, c.c.”. Nello stesso senso anche M. LIBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui cosiddetti contratti “a valle”. Un commento sullo stato della giurisprudenza in Italia, op. cit., p. 394, riflessioni che fanno propendere l’autore per la conclusione della validità dei contratti e per la sola risposta in termini risarcitori da parte dell’ordinamento in caso di violazione delle norme sulla concorrenza e in, via gradata, della sola nullità parziale delle clausole viziate.

50 V. BACHELET, op. cit., p. 566.

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