1. Indipendenza funzionale e indipendenza strutturale

La regolazione economica nasce dall’esigenza di correggere i fallimenti del mercato “con strumenti di intervento e misure correttive di tipo autoritativo (o di command and control)”,¹ dove i fallimenti rappresentano quelle situazioni in cui il mercato deregolamentato non è in grado, con i soli strumenti del diritto privato, di tutelare adeguatamente gli interessi della collettività.²

La regolazione pubblicistica interviene, quindi, con il suo apparato strumentale, a correzione di quelle situazioni in cui l’attività dei privati mette a rischio interessi pubblici e che le regole privatistiche (codice civile e delle leggi speciali riconducibili al diritto privato) non sono in grado di correggere.³ La regolazione “si limita ad intervenire su dinamiche spontanee (o quasi-spontanee) dell’iniziativa economica privata, sull’assunto che il mercato, se adeguatamente corretto, possa garantire determinate finalità generali, che si considerano ‘inerenti’ le stesse attività economiche”.⁴

Le scelte a cui sono chiamate le Autorità di regolazione, quindi, non sono libere nel senso che sono finalizzate a garantire la conservazione, in relazione ad una specifica attività, “di un assetto di interessi dato, che già include valori e finalità stabilite oggettivamente”.⁵ Infatti, “l’oggetto del potere – il mercato concorrenziale – è sempre e comunque predeterminato dall’ordinamento”.⁶ Quindi, l’intervento delle autorità di regolazione non può avere altri fini che il ripristinare la violata par condicio concorrenziale.⁷

Funzione propria delle Autorità amministrative indipendenti è di “identificare e apprezzare fatti tecnici complessi, la cui ricostruzione comprende elementi opinabili, o a individuare la soluzione tecnica che realizza il miglior equilibrio tra i tanti interessi coinvolti, anche tenuto conto del funzionamento complessivo del sistema”.⁸

Le Autorità amministrative indipendenti non hanno nella loro disponibilità il potere di decidere in relazione agli interessi coinvolti.⁹ Su di esse grava, invece, il dovere tecnico di rendere possibile la massima soddisfazione a tutti gli interessi coinvolti e, quindi, l’incidenza sugli stessi interessi non è l’oggetto della decisione ma, invece, ne rappresenta l’effetto.¹⁰ Le scelte effettuate dalle Autorità amministrative indipendenti sono, pertanto, riconducibili alla discrezionalità tecnica, diversamente da quanto ritenuto di recente dalla Corte costituzionale.¹¹ Esse, infatti, non decidono in merito a quanto soddisfare un interesse a detrimento di un altro,¹² rimanendo esse estranee alla definizione dell’assetto degli interessi che è compito dell’organo legislativo e, più in generale, della politica. E ciò perché la sovranità popolare, principio cardine della democrazia, “richiede (anche) che le scelte politico-discrezionali affidate ai vari livelli di amministrazione siano espressione dell’indirizzo politico definito dagli organi politicamente rappresentativi”.¹³ Invece, per definizione, le Autorità indipendenti di regolazione sono escluse dal circuito della rappresentanza politica.¹⁴

La natura tecnica delle autorità di regolazione, cioè l’indifferenza rispetto agli interessi coinvolti, genera un duplice effetto. Da un lato, infatti, richiede che le autorità di regolazione siano indipendenti rispetto ai “poteri” – politico, economico e sociale – i cui “interessi” siano coinvolti nella decisione da assumere assumendo, così, la forma delle Autorità amministrative indipendenti¹⁵ (di seguito anche AAI). Dall’altro, il carattere tecnico richiede che i suoi componenti, dovendo “identificare e apprezzare fatti tecnici complessi”, siano dotati individualmente di elevate competenze.

L’art. 32 del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (di seguito anche D.D.L.), redatto ai sensi dell'articolo 47, della legge 23 luglio 2009, n. 99, formula la seguente proposta di modifica alla disciplina di nomina del presidente e dei commissari della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) e di altre Autorità amministrative indipendenti al fine di rafforzarne l’indipendenza, così come si diceva nella versione primigenia del D.D.L., e allo stesso tempo rafforzare la trasparenza e l’imparzialità nelle procedure di nomina, così come si dice nella versione del D.D.L. vigente nel momento in cui si scrive.

2. La disciplina vigente per la nomina dei componenti delle Autorità amministrative indipendenti

Le leggi istitutive delle diverse Autorità amministrative indipendenti, destinatarie della proposta di modifica legislativa, formulano delle definizioni delle Autorità e dei meccanismi di nomina che presentano elementi di differenziazione. Dopo averli elencati, si concentrerà l’attenzione solo sulla Consob.

La Consob fu istituita con la legge 7 giugno 1974, n. 216. In forza dell’art. 1 della stessa legge, la CONSOB “è composta da un presidente e da quattro membri, scelti tra persone di specifica e comprovata competenza ed esperienza e di indiscussa moralità e indipendenza, nominati con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio stesso”. Essendo la Consob organo tecnico, in conformità a quanto sopra detto, la legge prescrive che ogni singolo componente debba possedere “specifica e comprovata competenza ed esperienza”, cioè una piena conoscenza teorica delle materie oggetto di regolamentazione ed una esperienza professionale che abbia richiesto la concreta applicazione di tali conoscenze teoriche.¹⁶ Ciò significa che fin dal primo momento in cui sono chiamati a prestare il loro servizio presidente e commissari devono essere in grado di esercitare le funzioni che ad essi attribuisce la legge.

Allo stesso tempo la norma, riconoscendo il ruolo tecnico della Commissione e a salvaguardia dello stesso, richiede che i singoli commissari ed il presidente siano “indipendenti”.

L’Autorità di Regolazione Energia Reti e Ambiente (ARERA) e l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (AGCOM), ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, articolo 2, comma 7 sono organi collegiali costituiti “dal presidente e da due membri, nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro competente. Le designazioni effettuate dal Governo sono previamente sottoposte al parere delle competenti Commissioni parlamentari. In nessun caso le nomine possono essere effettuate in mancanza del parere favorevole espresso dalle predette Commissioni a maggioranza dei due terzi dei componenti. Le medesime Commissioni possono procedere all'audizione delle persone designate. […] I componenti di ciascuna Autorità sono scelti fra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore; durano in carica sette anni e non possono essere confermati”. Lo stesso meccanismo ora descritto è richiamato dall’art. 37, comma 1-bis, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, per l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART).

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in forza della L. 10 ottobre 1980, n. 287, articolo 10, comma 2, “è organo collegiale costituito dal presidente e da quattro membri nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilità e rilievo. I quattro membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei conti o della Corte di cassazione, professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche, e personalità provenienti da settori economici dotate di alta e riconosciuta professionalità”.

Il Garante per la protezione dei dati personali, in forza del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 153, comma 1, “è composto dal Collegio, che ne costituisce il vertice, e dall'Ufficio. Il Collegio è costituito da quattro componenti, eletti due dalla Camera dei deputati e due dal Senato della Repubblica con voto limitato. I componenti devono essere eletti tra coloro che presentano la propria candidatura nell'ambito di una procedura di selezione il cui avviso deve essere pubblicato nei siti internet della Camera, del Senato e del Garante almeno sessanta giorni prima della nomina. Le candidature devono pervenire almeno trenta giorni prima della nomina e i curricula devono essere pubblicati negli stessi siti internet. Le candidature possono essere avanzate da persone che assicurino indipendenza e che risultino di comprovata esperienza nel settore della protezione dei dati personali, con particolare riferimento alle discipline giuridiche o dell'informatica”.

L’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), in forza del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, art. 13, comma 3, “è organo collegiale composto dal presidente e da quattro componenti scelti tra esperti di elevata professionalità, anche estranei all'amministrazione, con comprovate competenze in Italia e all'estero, sia nel settore pubblico che in quello privato, di notoria indipendenza e comprovata esperienza in materia di contrasto alla corruzione (...). Il presidente e i componenti sono nominati, tenuto conto del principio delle pari opportunità di genere, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti. Il presidente è nominato su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro della giustizia e il Ministro dell'interno; i componenti sono nominati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione. Il presidente e i componenti dell'Autorità non possono essere scelti tra persone che rivestono incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o che abbiano rivestito tali incarichi e cariche nei tre anni precedenti la nomina e, in ogni caso, non devono avere interessi di qualsiasi natura in conflitto con le funzioni dell'Autorità. I componenti sono nominati per un periodo di sei anni e non possono essere confermati nella carica”.

Il d. lgs. 5 dicembre 2005, n. 252, art. 28, comma 3, stabilisce che “l’organo di vertice della COVIP è composto da un presidente e da due membri, scelti tra persone dotate di riconosciuta competenza e specifica professionalità nelle materie di pertinenza della stessa e di indiscussa moralità e indipendenza, nominati ai sensi della legge 24 gennaio 1978, n. 14, con la procedura di cui all’articolo 3 della legge 23 agosto 1988, n. 400; la deliberazione del Consiglio dei Ministri è adottata su proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. Il presidente e i commissari durano in carica sette anni non rinnovabili”.

Secondo il testo coordinato delle leggi 12 giugno 1990, n. 146 e 11 aprile 2000, n. 83, art. 12, comma 2 la Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali “è composta da nove membri, scelti, su designazione dei Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, tra esperti in materia di diritto costituzionale, di diritti del lavoro e di relazioni industriali, e nominati con decreto del Presidente della Repubblica”.

3. L'istituzione di una Commissione tecnica per la selezione delle candidature

Secondo il D.D.L., “ogni soggetto competente per la nomina istituisce una ‘Commissione tecnica per la selezione delle candidature a presidente e componente delle Autorità amministrative indipendenti’” (di seguito Commissione). Quindi nel caso della Consob sarà il Presidente del Consiglio sentito il Consiglio dei Ministri ad istituire la Commissione tecnica. Nulla è detto in merito alla durata in carica di tale Commissione, e cioè se debba essere costituita per ogni singola nomina o resti in carica per un certo arco temporale.

“Ciascuna Commissione è composta da cinque membri scelti tra personalità di indiscussa indipendenza, moralità ed elevata qualificazione professionale nei settori di rispettiva competenza, nel rispetto del principio della parità di genere”. La composizione della Commissione evidenzia la sua natura tecnica e il carattere indipendente. I tratti caratterizzanti i componenti della Commissione sono, in buona sostanza, gli stessi che devono possedere i componenti della lista che essa è chiamata a stilare. Problema evidente è la mancata specificazione dell’indipendenza, cioè in rapporto a chi i singoli componenti la Commissione debbano essere valutati indipendenti e quali siano i parametri per valutare l’indipendenza una volta accertato il riferimento. Allo stesso tempo, difficile risulta l’accertamento della elevata qualificazione professionale, mancando dei parametri in base ai quali accertarla. Allo stesso modo dubbio sembra il riferimento in merito ai settori di rispettiva competenza. Non sembra certo se la qualificazione professionale debba essere riconosciuta in merito all’attività svolta dal componente la Commissione, ovvero se questa debba essere posseduta dal singolo componente ma nel settore di competenza dell’Autorità.

Nessun riferimento vi è, poi, in merito all’organizzazione e al funzionamento della Commissione, cioè se il metodo di funzionamento sia quello collegiale e le maggioranze in base alle quali delibera, se e chi tra i componenti svolge il ruolo di presidente.

Il D.D.L. prevede che la Commissione effettui la propria selezione sulla base delle manifestazioni di disponibilità ricevute, a seguito di un avviso pubblico, dai soggetti competenti alla nomina dei presidenti e dei componenti delle Autorità. Tale meccanismo di raccolta delle disponibilità, però, non è vincolante per la Commissione essendo previsto semplicemente come una delle possibili modalità di raccolta delle manifestazioni di interesse. Pur non essendo vincolante per la Commissione, la possibilità offerta a tutti, tramite avviso pubblico, di poter manifestare il proprio interesse ad essere inserito nella lista dalla quale saranno nominati, poi, i componenti delle Autorità sottrae, almeno formalmente, la fase di scelta al buio delle “stanze chiuse” nelle quali tale attività è stata finora relegata. Fondamentale sarà il modo in cui sarà formulato l’avviso pubblico. L’ancorare la manifestazione di interesse a dei requisiti definiti, chiari e semplici, faciliterebbe sia la presentazione da parte degli interessati, ampliandone anche la platea, sia la successiva valutazione da parte del comitato. Decisivo, inoltre, sarebbe garantire la massima trasparenza all’intera procedura – dalla manifestazione d’interesse alla formazione della lista – pubblicando tutti gli atti con le stesse modalità con le quali si è dato avvio al procedimento.

4. Compiti della Commissione tecnica

Raccolte le manifestazioni d’interesse compito della Commissione è, innanzitutto, quello di verificare “la sussistenza dei requisiti previsti dalla normativa vigente in relazione alla nomina dei componenti di ciascuna Autorità”.

Effettuata tale verifica, la Commissione “trasmette ai soggetti competenti alla nomina una lista di almeno quattro candidati per ciascun membro da nominare, dotati di comprovata competenza ed esperienza nel settore in cui opera l'Autorità, oltre che di notoria indipendenza e di indiscussa moralità, nel rispetto del principio della parità di genere”.

Il D.D.L., pur specificando che la competenza e l’esperienza devono essere riferite al settore in cui l’Autorità opera, risulta privo di ogni riferimento alla diversificazione delle competenze che i singoli componenti devono possedere in rapporto alle molteplici e specialistiche attività nelle quali si articola ogni Autorità. Allo stesso tempo, manca qualsiasi parametro al quale ancorare la valutazione della competenza e dell’esperienza, in presenza dei quali consentire, successivamente, lo scrutinio da parte della Commissione per la formazione delle liste.

La Commissione deve, altresì, accertare che i candidati godano di notoria indipendenza e di indiscussa moralità. Anche in tal caso manca qualsiasi parametro in base al quale l’accertamento deve essere posto in essere, a cui si aggiunge la valutazione di un requisito, qual è la morale, praticamente indefinito.¹⁷ Però, utile riferimento potrebbe essere quanto sostenuto in relazione alla Magistratura per cui “la tutela della indipendenza del giudice (⁸), sia nel suo aspetto di indipendenza «esterna» o organica o istituzionale, relativa ai rap­porti della magistratura con gli altri poteri dello Stato, sia in quello di indipendenza «interna», appare infatti come strumentale al perse­guimento di un unico risultato: quello di rendere il giudice libero, al momento in cui è chiamato ad esercitare la sua funzione giurisdizio­nale, da illecite influenze ed ingerenze che gli potrebbero derivare ap­punto dall'esterno come dall'interno della stessa magistratura ed il concetto di imparzialità del giudice, come unanimemente riconosciuto, si riferisce appunto al momento «funzionale» in cui il giudice è chia­mato concretamente ad applicare la legge ad un singolo caso reale”.¹⁸

Il D.D.L. consente alla Commissione, per l’adempimento del proprio mandato, la possibilità di procedere ad “audizioni dei candidati”. Escludendo una valutazione psico-attitudinale dei candidati, in quanto non prevista tra i requisiti che gli stessi devono possedere e non rientrante una tale valutazione tra le competenze specialistiche che gli stessi valutatori debbono a loro volta possedere, difficile risulta individuare lo scopo per il quale esso sia previsto. Infatti, l’accertamento dell’esperienza è senza dubbio documentale così come le competenze specialistiche, essendo evidentemente improponibile, data l’elevata professionalità, un colloquio teso ad accertare le competenze. Tantomeno il colloquio può essere finalizzato ad accertare requisiti indeterminati quali l’indipendenza o la moralità del candidato. In tale contesto, quindi, il colloquio, potrebbe risultare uno strumento deviante poiché, non essendo finalizzato all’accertamento di requisiti predeterminati, diventerebbe strumento di esercizio di una scelta meramente potestativa.

Il D.D.L., a tutela del corretto funzionamento delle Autorità amministrative indipendenti, prevede che “al fine di consentire il perfezionamento della procedura di nomina non oltre tre mesi antecedenti alla data della scadenza del mandato del presidente o del componente in carica, la istituzione della Commissione e la trasmissione della lista di cui al primo periodo deve avvenire con congruo anticipo”. L’obiettivo è nobile, perfezionare la nomina tre mesi prima della scadenza del mandato della carica da rinnovare. Ma la strada dell’inferno è lastricata di buone intenzioni, non essendo posto nessun termine alla procedura di nomina dei presidenti o dei componenti le AAI né tantomeno essendo prevista nessuna sanzione in capo all’organo competente alla nomina in caso di sua inerzia.

5. La limitazione del potere di nomina

Difficile risulta il raccordo tra l’attività svolta dalla Commissione e l’attività che deve svolgere il soggetto competente alla nomina. Il D.D.L. stabilisce testualmente che “ferme restando le specifiche disposizioni di legge che disciplinano le competenze per la nomina dei membri di ciascuna Autorità di cui al comma 1, i soggetti competenti nominano il presidente e i componenti tra i candidati individuati nella lista trasmessa” dalla Commissione. Dato per costruzione che i candidati presenti nella lista sono tutti in possesso dei requisiti previsti dalla legge – cioè sono competenti ed esperti nel settore in cui opera l’Autorità, notoriamente indipendenti e indiscussamente morali – è da escludere che il ruolo dei soggetti competenti alla nomina, data la loro natura politica, possa essere ridotto alla formazione di una graduatoria di merito, peraltro di difficile realizzabilità, tra i componenti della lista.

Nessuno mai tra gli interpreti, è stato evidenziato, si è mai spinto sino ad ipotizzare che il potere di nomina “potesse essere sottratto in toto agli organi politici, ad esempio prevedendo una selezione mediante pubblico concorso; […]”.¹⁹ In assenza di una indicazione normativa di indipendenza si è cercato di introdurre regole finalizzate a ridurre il rischio che le persone fisiche nominate al vertice delle AAI “siano di fatto condizionate nelle loro decisioni dal desiderio o dalla necessità di assecondare gli orientamenti o comunque le preferenze degli organi politici (o delle imprese regolate), […]”.²⁰ A tal fine la soluzione che è stata preferita non è stata quella di ridurre la politicità della scelta ma di allontanare questa il più possibile dal governo attribuendo “la potestà di scelta dei vertici delle Autorità non solo al governo ma anche al parlamento”.²¹ Le soluzioni adottate poi in concreto per la realizzazione di tale contitolarità sono risultate profondamente diverse in relazione alle singole Autorità.²²

Seguendo tale impostazione però, la soluzione prospettata nel D.D.L. non sottrae il potere di nomina al potere politico ma ne limita la discrezionalità, riducendone il campo di esercizio ad una rosa di nomi già in possesso dei requisiti essenziali, richiesti dalla legge, grazie al lavoro svolto da un organo tecnico, quale indubbiamente è la Commissione. Pertanto la risposta al quesito circa la natura della scelta operata dall’organo titolare del potere di nomina dei presidenti e dei componenti delle AAI è, ora, chiaramente identificabile quale politica, essendo stato lo stesso organo liberato dalle valutazioni tecniche attribuite alla Commissione. Ma proprio per tale ultima circostanza, la scelta politica cade in ogni caso su tecnici indipendenti, rafforzando in tal modo, anche con riferimento alla fase della nomina, l’indipendenza strutturale che, come visto sopra, è strumentalmente indispensabile a quella funzionale.

6. Requisiti dei componenti della Consob e ruolo degli uffici da essa dipendenti

L’esaltazione del carattere tecnico ed indipendente della Consob, operata dal D.D.L., consente di definire più nitidamente il ruolo della sua struttura amministrativa, peraltro già correttamente interpretato dalla stessa Consob.

L’art. 1, comma 5, della L. n. 216/74 attribuisce alla Consob il potere di deliberare “le norme concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento”. In forza dell’art. 2, comma 1, della stessa legge la Commissione nazionale per le società e la borsa si avvale per l'esercizio delle proprie attribuzioni di personale addetto. Le strutture dipendenti dalla Commissione, in base al regolamento di organizzazione e funzionamento adottato con delibera n. 8674 del 17 novembre aggiornato con delibera n. 18591 del 26 giugno 2013, si articolano in divisioni ed uffici. Le attività da esse svolte sono sottoposte alle funzioni di indirizzo e di controllo del Presidente e del Collegio. Il presidente, in forza della L. n. 281/85, assume il ruolo di vertice delle strutture dipendenti dalla Consob sovrintendendo all’attività istruttoria e curando l’esecuzione delle deliberazioni. Ruolo centrale,²³ pertanto, è attribuito al presidente dal regolamento di organizzazione e funzionamento nei confronti delle strutture dipendenti secondo il quale egli “sovraintende all'attività istruttoria e riferisce alla Commissione per le conseguenti delibere; […] dà istruzioni sul funzionamento degli uffici e direttive per il loro coordinamento. Verifica i risultati dell'attività svolta”. Ruolo attivo nella gestione è riconosciuto dal Regolamento di organizzazione e funzionamento anche ai componenti della commissione che “verificano collegialmente l’attività dell'Istituto; […e] presentano proposte sull'attività della Commissione e sul funzionamento dell'Istituto”. L’attuazione degli indirizzi e la gestione competono al Direttore Generale.

Fondamentale per l’esercizio delle funzioni della Consob è l’espletamento dell’attività istruttoria che si conclude con la formulazione di una proposta di deliberazione. Il regolamento di organizzazione e funzionamento prevede che le proposte di deliberazione predisposte dagli uffici confluiscano presso il comitato tecnico a cui partecipano, ordinariamente, il Direttore Generale, che lo presiede, il vice Direttore Generale e i responsabili delle unità organizzative di primo livello. Il comitato tecnico verifica che la stessa istruttoria sia svolta secondo gli indirizzi stabiliti dalla Commissione, individuando i casi in cui le proposte di deliberazione modificano precedenti deliberazioni o direttive della Commissione stessa. Il Comitato tecnico, visti l'elenco delle comunicazioni istituzionali pervenute e l'elenco delle proposte predisposte dagli uffici, redige la proposta di ordine del giorno e la trasmette all'ufficio di segreteria della Commissione. Il Presidente, poi, stabilisce l'ordine del giorno e ne ordina la trasmissione ai componenti insieme con le proposte di deliberazione, almeno cinque giorni prima di quello in cui la Commissione è convocata.

L’attività istruttoria, quindi, viene svolta sotto la sovraintendenza del presidente, che riferisce in merito alla Commissione per le delibere conseguenti, e secondo gli indirizzi stabiliti dalla stessa Commissione. Il presidente, prima di stabilire l’ordine del giorno, sulla base della proposta formulata dal comitato tecnico, e di ordinare la trasmissione delle proposte di deliberazioni, facendole proprie, nell’esercizio della funzione di sovrintendenza e nell’adempimento del dovere esplicito di verifica dei risultati dell’attività svolta verifica, per l’appunto, la completezza dell’ordine del giorno e la correttezza dell’istruttoria.

La definizione fornita dalla norma è chiara ed identifica la Consob nella Commissione composta da cinque componenti, cioè il presidente e quattro commissari.²⁴ Ciò significa che, stante la definizione, l’unico titolare delle funzioni che la legge attribuisce alla Consob è la Commissione sopra descritta. La competenza specifica unita all’esperienza che i commissari devono possedere è strumento di garanzia anche dell’indipendenza della stessa Commissione. In assenza di tali requisiti, infatti, si genererebbe l’assurdo di una forma di dipendenza della Commissione dalla struttura da essa stessa dipendente. Assurdo che determinerebbe l’esercizio di parte delle funzioni attribuite alla Consob al personale addetto agli uffici che non ha subito il vaglio dei requisiti che la legge ritiene necessari per i componenti della Commissione.

Ulteriore conferma del ruolo di dipendenza delle strutture dalla Consob è fornita dal disposto dell’art. 20, comma 1, regolamento organizzazione e funzionamento. La Commissione, secondo tale norma, può adottare “deliberazioni di carattere generale con le quali vengono attribuite competenze allo svolgimento di attività applicative, comportanti esclusivamente giudizi tecnici non discrezionali, ai responsabili delle divisioni. Con la stessa delibera vengono stabiliti i criteri e le regole di svolgimento delle attività predette”.

L’attività così delegata dalla Commissione è sottoposta al controllo del presidente. Infatti, secondo il comma 2 della stessa disposizione “i responsabili delle divisioni tengono informato il Presidente dell'attività svolta in conformità al comma 1. In caso di dubbio sull'esercizio dell'attività applicativa, il Presidente sottopone la questione all'esame della Commissione”. La Consob con delibera 20448 ha effettivamente posto in essere tale delega.

Ipotesi simile è quella prevista dall’art. 95, co. 1, lett. e) del D.Lgs. n. 58/98. Tale disposizione attribuisce alla Consob il potere di definire tramite regolamento “le procedure organizzative e decisionali interne per l'adozione dell'atto finale di approvazione del prospetto, anche mediante attribuzione della competenza a personale con qualifica dirigenziale”. In questo caso, infatti, il potere di delegare al personale dipendente è attribuito esplicitamente dalla legge, ricoprendo la struttura anche in tale caso il ruolo di delegato.

La citata proposta di modifica della procedura di nomina del presidente e dei singoli componenti della Consob, esaltando ulteriormente il carattere tecnico dell’Autorità impone di superare l’interpretazione secondo la quale la Consob si articola in una struttura amministrativa, di carattere tecnico, e in un organo di vertice, di carattere politico.²⁵ L’Autorità va identificata solo nel c.d. organo di vertice che è tecnico, i cui singoli componenti sono scelti in base ad una specifica procedura che ne attesta l’indipendenza e, per l’appunto, la competenza tecnica all’esercizio delle funzioni ad esso assegnate dalla legge. La struttura amministrativa svolge, invece, attività meramente ausiliarie per l’espletamento delle funzioni attribuite dalla legge all’Autorità. Distinguere l’attività istruttoria da quella decisoria, attribuendo la prima alla struttura amministrativa e la seconda all’organo di vertice, equivale, in assenza di una esplicita deroga legislativa, all’esercizio di una fetta consistente delle funzioni dell’Autorità da parte di soggetti diversi dai titolari, che sono stati scelti tramite un procedimento complesso che ne accerta il possesso di specifici requisiti dei quali invece, per definizione, non vi è certezza siano in possesso anche i dipendenti della stessa Autorità.

7. Conclusioni

Quindi, in base al D.d.l., tutti i componenti della Consob devono essere dotati, innanzitutto, di “comprovata competenza ed esperienza nel settore in cui opera l’Autorità”. Il legislatore riconosce, così, un principio importante e cioè che l’indipendenza si fonda sulla competenza, cioè nell’avere piena conoscenza teorica di ciò che si deve fare, e sull’esperienza, cioè nell’aver già messo in pratica quelle stesse conoscenze. Principio, questo, già noto per la Magistratura, in relazione alla quale si afferma che “non vi è bisogno di sottolineare la stretta connessione tra indipendenza – intesa come libertà di giudizio da ogni influenza inter­na ed esterna e come potestà di organizzarsi al di fuori di condi­zionamenti – e adeguatezza professionale del magistrato, senza la quale indipendenza diverrebbe privilegio”,²⁶ giungendo a prospettare la preparazione tecnico-giuridica tra i doveri del magistrato.²⁷ “L'eccezione al principio democratico dell'investitura popolare trova il suo fondamento in un rigoroso sistema di responsabilità che bilancia commoda et incommoda e consente di inquadrare apparenti privilegi attinenti allo status del magistrato come garanzie funzionali al corretto espletamento di una delicatissima attività, a condizione che questo nesso funzionale sia rispettato e la qualità della prestazione assicurata. Ecco allora il dovere di: 1) Rigorosa preparazione tecnico-giuridica, dunque un magistrato immune da ignoranza o negligenza inescusabile, capace di motivare congruamente senza contraddizioni logico-contenutistiche, consape­vole dei propri limiti di intervento, attento a valori costituzionali come la libertà personale, i diritti personali e patrimoniali, rispettoso delle norme regolamentari e di organizzazione giudiziaria […]”.²⁸

A legislazione vigente, poi, non è possibile separare l’attività istruttoria e propositiva, attribuendola alla struttura amministrativa, dalla mera decisione. In assenza di una esplicita autorizzazione legislativa in tal senso, la separazione dell’attività propria della Consob, cioè “identificare e apprezzare fatti tecnici complessi”, tra istruttoria e decisoria, con l’attribuzione della prima ad un soggetto diverso dalla stessa Commissione, si sostanzia in una delega di parte delle proprie funzioni a terzi per i quali non vi è alcuna certezza che siano in possesso dei requisiti previsti dalla legge per il presidente ed i commissari.